-Gläubiger bleibt. 1 Immerhin aber beschränkt sich jene Auftheilung auf die Obligation an sich selbst und erstreckt sich nicht auf die in eine lis bereits umgewandelte Obligation, demgemäss daher in Betreff der bereits in ius deducirten Obligation der laufende Process nicht gespalten und auf die einzelnen Miterben je als gesondertes Verfahren übergeleitet, vielmehr die lis als einheitliches Ganze festgehalten und durch translatio iudicii auf die Gesammtheit der Miterben übergeleitet wird, so dass dieselbe als solche Einheit bis in das Executionsverfahren für, wie gegen die Miterben sich fortsetzt.2

So daher verbleibt für eine communis hereditas als Object einestheils die lis oder vielmehr das in der lis zu erstreitende Processobject (§ 104 A. 17), wie anderntheils

1 Es setzt mit Einem Worte tab. IV, 8 absolutes, nicht dispositives Recht. Daraus folgt: 1. die Zuertheilung einer res an einen Miterben oder als Legat befreit die Erben nicht von der gesetzlichen Haftung aus der auf solche res radicirten Obligation: Paul. sent. rec. II, 13, 6: si creditor rem fiduciae datam uni ex heredibus vel extraneo legaverit. adversus omnes heredes actio fiduciae competit. 2. Eine von der gesetzlichen Norm abweichende Zutheilung kann zwar getroffen werden, sei es vom Erblasser bei der divisio in A. 5, sei es von dem Testator bezüglich eines Miterben, wie als legatum nominis bezüglich eines Dritten, sei es von den Erben selbst, sei es von dem arbiter fam. ercisc.; allein es wird dadurch lediglich ein obligatorisches Verhältniss zwischen den Erben und demjenigen, welchem zugetheilt ist, begründet, zwischen denen dann solche Obligation auf ein procuratorio nomine agere mit dem Erbschafts-Schuldner oder -Gläubiger hinausläuft, daher bei Zutheilung des nomen auf Cession, bei Zutheilung des aes alienum auf Uebernahme der Klage procuratorio nomine: Iul. 1 ex Min. (D. XXX, 1, 105); Scaev. 3 Resp. (D. XXXI, 1, 88 § 8); Gai. 2 de Leg. (D. XXX, 1, 69 § 2), 7 ad Ed. prov. (D. X, 2, 3); Ulp. 19 ad Ed. (D. cit. 2 § 5. fr. 4 pr.), 22 ad Sab. (D. XXX, 1, 44 § 6), 5 Disp. (D. cit. 75 § 2); I. Just. II, 20, 21. Diocl. im C. Just. III, 36, 23. vgl. Windscheid, Pand. § 608 A. 9. Euler in A. 5 cit. 90 f. Die Ausnahmen in Betreff der sogen. actiones vindictam spirantes, wie der noch nicht in ius deducirten Delictsschulden sind jüngeren Datums: § 115 A. 2. 3.

2 Vgl. Paul. 12 ad Sab. (D. X, 2, 48): non potest in partes iudicium scindi, sed aut omnes heredes accipere id debent aut dare unum procuratorem, in quem omnium nomine iudicium agatur; vgl. 8 ad Eď. (D. III, 3, 42 § 6); vgl. § 104 A. 17 ff.

die Gesammtheit der körperlichen Nachlassobjecte an res und familiares. Allein auch in Betreff der letzteren kann durch den Erblasser zwar nicht die communio selbst ausgeschlossen, wohl aber an Stelle der dem Miterben zufallenden indivisa pars die divisa pars gesetzt werden, wofür im Besonderen dem Erblasser der doppelte Weg sich bietet, dass dieser selbst sei es durch Testament, sei es durch Verfügung ab intestato die Vertheilung der Verlassenschaft unter den Miterben verordnet und vornimmt, in Folge dessen dann nicht die hereditas zu indivisae partes an die Miterben, sondern vielmehr sofort die von dem Testator abgeschichteten und überwiesenen divisae partes an die einzelnen Erben deferirt werden.

Zunächst nun die testamentarische Auftheilung der Erbmasse: partitio hereditatis3 ist insoweit nicht auf die Erben allein beschränkt, als sie in dem Legate über deren Kreis noch hinausgreift, ja in solchem vielfach sogar die Veranlassung zur Errichtung eines Testamentes überhaupt und dessen practischer Schwerpunkt gelegen haben wird, indem dasselbe z. B. den Weg darbot, um der in voller Ehe verheiratheten Tochter ausser der dos noch einen Theil des väterlichen Vermögens zukommen zu lassen, so dass man in solchen Fällen den Intestaterben durch Testament einsetzte, und dann die beabsichtigte weitere Disposition als Legat, oder auch tutoris datio oder manumissio beifügte. Allein andrerseits wird durch das Legat zwar Verlassenschaft nicht aber Erbe aufgetheilt: das leztere wird um den Betrag des Legates zu Ungunsten des Erben

3 L. Afran. Div. bei Non. 475, 20: cum testamento patria partisset bona; Plaut. Mil. III, 1, 113: bona mea in morte cognatis didam, inter eos partiam; Cic. p. Caec. 5, 15: ei pecunia ex partitione deberetur vgl. 4, 12; Ulp. 15 ad Sab. (D. L, 16, 164 § 1); dann das legatum partitionis der späteren Zeit: Cic. de Leg. II, 21, 53: partitionis caput (sc. testamenti) scriptum caute; 20, 50; Ulp. XXIV, 25: quae species (sc. scripti) partitio appellatur u. a.

4 Dann auch praelegatum dotis an die Gattin oder betreffs der Schwiegertochter an deren Gatten: § 162 A. 2; oder legatum peculii: Alfen. und Trebat. in Dig. XXXIII, 8, 14. 15. 22 § 1.

gekürzt. Daher findet theoretisch die partitio hereditatis ihren Schwerpunkt in der Vertheilung des Nachlasses unter die Miterben, die selbst nun, als freibeliebte und accessorische Verfügung zur hereditatis institutio oder substitutio hinzutretend, entweder die gesammte Masse der res hereditariae oder lediglich eine gewisse Summe derselben und letzteren Falles entweder als eigentlichen Erbtheil: heredis institutio ex re certa, oder als ein dem einen Erben überwiesenes Präcipuum: praelegatum zuspricht (§ 23 unter 5 b). Sodann die intestatarische Auftheilung der Erbmasse ist allein auf den Fall der Delation an die sui heredes beschränkt und gestaltet sich so nun zur divisio patrisfamilias inter suos.5 Und zwar vollzieht sich dieselbe als nuncupativer, aber juristisch unsolenner Act,6 durch welchen der paterfam. unter seine dabei gegenwärtigen sui entweder einzelne Vermögensstücke oder seine gesammte einstige Verlassenschaft für seinen Todesfall als Erbe auftheilt. Während daher einerseits solche Verfügung nichts dem Testamente Verwandtes an sich trägt und somit weder eine heredis institutio, noch eine exheredatio, noch auch zu Gunsten eines extraneus ein Legat verordnen kann, vielmehr

Vgl. M. I. Euler, de testam. et divisione parent. inter liberos. Berol. 1820. 87 ff. A. I. Niethammer, de testam. et divis. parent. inter liberos. Monach. 1820. 48 ff. I. S. Sigmund, Lehre der divisio parent. inter liberos. Würzb. 1846. Ius nat. III, 184.

Pap. bei Ulp. 19 ad Ed. (D. X, 2, 20 § 3): si pater in filios sine scriptura bona divisit; Diocl. im C. Just. III, 36, 16; quibuscunque verbis voluntas eius (sc. patris) declarata sit, vgl. c. 21; Constant. im C. Th. II, 24, 1: cum dividendae res erunt, dubitari non potest ab heredibus suis consensum sine ulla controversia commodandum. So auch noch in der assignatio liberti: Scaev. 2 Reg. (D. XXXVIII, 4, 7); Ulp. 14 ad Sab. (D. cit. 1 § 3); I. Just. III, 8, 3.

Paterfam. sagt Pap. 7 Resp. (D. X, 2, 33); sui: Const. in A. 6; pater und filii sagen Scaev. 1 Resp. (D. X, 2, 39 § 5); Pap. 2. 7. 8 Resp. (D. X, 2, 32. XXXIV, 4, 23. XXXI, 1, 77 § 8), wie bei Ulp. in A. 6; pater: Diocl. im C. Just. III, 36, 21.

* Plaut. Curc. V, 2, 38 f.: is (sc. pater meus), prius quam moritur, mihi dedit (sc. istum anulum) tamquam suo, ut aequom fuerat, filio et isti (sc. anulo) me heredem fecit; vgl. Euler 1. c. 91.

dieselbe die Erbenqualität der mit der Zutheilung Bedachten ohne Weiteres voraussetzt, so ist doch andrerseits wiederum die Bestimmung und Zuweisung der daeinst als Erbe zu empfangenden Vermögensstücken nicht daran gebunden, dass die Summe der zugewiesenen Werthe arithmetisch genau der auf den Bedachten entfallenden Erbquote entspreche; und indem somit ein Ueberschreiten solcher Quote, wie ein Herabgehen unter solche bei der Zutheilung nicht ausgeschlossen ist, so liegt hierin doch auch wieder eine indirecte Verfügung in Betreff der Grösse der Erbportion selbst: es enthält in Wahrheit die divisio patrisfam., indem dieselbe über die Sphäre der reinen Distribution hinausgreift, eine mittelbare erbschaftliche Honorirung, insofern auf den Betrag, um welchen das zugetheilte Quantum über die auf die Erbportion entfallenden arithmethische Quote hinausgeht, der Betreffende in Wahrheit eingesetzt wird. 10 Allein Alles dies erklärt sich aus dem gesammten Naturell des Geschäftes: einerseits juristisch unsolenn, ist andrerseits dasselbe sicher ein Act von hoher häuslicher Solennität: denn mit gemessener Feierlichkeit wird der Hausherr seine Leibeserben um sich versammeln, um im Hinblick auf seinen nahenden Tod sein Hab und Gut unter jenen zu vergaben; und so nun ruht solche Verfügung auf der hausherrlichen Autonomie, kraft deren der paterfam. im Kreise der Seinen auch über seinen Nachlass verfügt, dessen einzelne Bestandtheile oder mannichfache Massen an die verschiedenen

9 Dem stellen Göschen, Vorlesungen § 902. Mühlenbruch in Glück, Pand. XLII, 328 entgegen, dass die divisio patrisfam. eine Honorirung nicht enthalten könne. Allein es steht damit in Widerspruch, dass Mühlenbruch 236 in Uebereinstimmung mit den Quellen anerkennt, wie bei solcher divisio es nicht auf Beobachtung einer Gleichheit der Theile ankomme; denn darin liegt eben eine indirecte Verfügung über die Grösse der Erbportion, welche nach Pap. bei Ulp. 19 ad Ed. (D. X, 2, 20 § 5) in der That statthaft ist.

10 Dementsprechend unterstellt Diocl. im C. Just. III, 36, 16. 21 insoweit das Verhältniss dem Gesichtspunkte des Fideicommisses, so nun den Abzug der pegasianischen Quart zulassend vgl. Mühlenbruch a. O. 154 ff., während wiederum Alex. im C. Just. III, 28, 8 pr. bei Verletzung des Pflichttheiles die querela inofficiosi zulässt.

Glieder unter Würdigung der besonderen Verhältnisse auftheilend. 11

Dafern und insoweit jedoch der Erblasser eine partitio oder divisio hereditatis nicht verfügt hat, entsteht nun zwischen den Miterben eine societas zu indivisae partes (§ 81 unter II 2): consortium genannt, dessen Theilhabern: consortes 12 es nunmehr frei steht, entweder die so gegebene societas fortzusetzen: als erctum non citum oder inercta familia (§ 81 A. 18), oder aber eine Theilung: deserctio 13 zu vollziehen und damit ein erctum citum 14 herzustellen. Und solcher deserctio fällt somit die Aufgabe zu, vor Allem

11 Es kommen hierbei vornehmlich in Frage die Dos der Gattin, wie Schwiegertochter oder das Peculium des Sohnes, die auch durch praelegatum dem Betreffenden zugewiesen werden: A. 4. Die spätere Zeit erreichte gleiche Verfügungsfreiheit durch die codicilli ab intestato: Scaev. 11 Resp. (D. X, 2, 39 § 1), wogegen die divisio patrisfam. mehr und mehr sich umwandelte: Ius nat. III A. 688. S. 1231.

12 Consortium: Gell. I, 9, 12: illut fuit anticum consortium, quod iure atque verbo romano appellatur „ercto non cito". Consortes: Paul. Diac. 72, 8 in A. 13. 82, 16 in A. 14. Paul. 6 Quaest. (D. XXVII, 1, 31 § 4): neque igitur fratres consortes plurium loco habendi sunt; ex diverso fratres diviso patrimonio etc. Verg. Ciris 15: quattuor antiquis quae heredibus est data consors; und so consors frater: Val. Ant. bei Liv. XLI, 27, 2 und Val. Max. II, 7, 5, wie Vell. Pat. I, 10, 6. Cic. in Verr. III, 23, 57. Plin. Ep. VIII, 18, 4. Quint. Decl. 321 arg. vgl. Poisnel in Nouvelle Revue historique de droit 1879. III, 450. Den Gegensatz bildet dissortes d. h. diejenigen, welche die Erbtheilung vornahmen: Philox. gloss. 75, 34: dissortes: diakλnpwBÉνtes· 77, 32: dissortium: διαχωρισμός, διάστασις. Sors ist das Landloos, welches bei der Ackerassignation dem Einzelnen zugetheilt wird (§ 102 A. 13) und wird nun, als das Hauptstück, für Vermögen und so auch für Verlassenschaft gesetzt: Paul. Diac. 296, 7. Fest. 297, 8: sors et patrimonium significat, unde consortes dicimus: Varr. LL. VI, 7, 65: consortes, ad quos eadem Aus der Angabe von Non. Marc. 20, 4: particulones dicti sunt coheredes, quod partes patrimonii sumant ist wenigstens kein technischer Sprachgebrauch zu entnehmen.

sors.

13 Paul. Diac. 72, 8: deser[c]tiones: divisiones patrimoniorum inter consortes; vgl. Bugge in N. Jahrb. f. Philol. 1872 CV, 94.

14 Paul. Diac. 82, 16: erctum citum, quod (Codd.: que) fit inter consortes ut in libris legum romanarum legitur; Quint. I. O. VII, 3, 13: clarigatio ercti citi; s. § 127 A. 15.

Voigt XII Taf. II.

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