b. in Ermangelung von solchen durch tab. VI 3 an die gentiles.9

Und zwar hatte der Tenor jenes ersteren Gesetzes, kraft dessen die Berufung an die agnati überhaupt, nicht aber. wie bei der hereditas, an den proximus agnatus erging, die von der Ordnung bei der hereditas abweichenden Effecte, zunächst dass der zur Führung der Tutel ungeeignete Agnat, somit nicht allein die Weiber, sondern auch der furiosus, wie impubes davon ausgeschlossen blieben, 10 und sodann, dass eine successio ordinum oder graduum Platz griff, somit also wenn der zur Tutel berufene Agnat nachher noch ausfiel, so z. B. starb oder wahnsinnig wurde oder auch nicht antrat, ebenso einem anderen Agnaten, 11 wie eventuell einem Gentilen die Tutel deferirt wurde.

Ueberdem aber indem beide Gesetze ohne nähere Bestimmung zuerst die Agnaten und dann die Gentilen berufen, beide Classen aber nicht in ihrer Gesammtheit die Tutel übernahmen, musste eine eigene Instanz gegeben sein, welche aus der Gruppe der Berufenen den zur Uebernahme der Tutel Geeigneten berief und bestellte. Und diese Instanz nun war der Familienrath: die gens oder in deren

9 Cic. p. dom. 13, 35, der die Folgewirkung des Austrittes des Clodius aus seiner gens bezeichnet durch iure Quiritium legitimo tutelarum et hereditatium relicto, wozu vgl. Seger, 1. c. 23; Grabrede auf die Thuria I, 21 f. in C. I. L. VI, 1 no. 1527: nec sub condicionem tutelae legitimae venturam, quoius per [legem in te ius non] esset: neque enim familia[e] gens ulla probari poterat. Im Uebrigen vgl. § 169 A. 5 ff.

10 Daher ist unrichtig die Annahme, dass Brüder selbst danu wechselseitig einander Tutoren wurden, wenn sie alle impuberes waren, so Cuj. Obs. XVII, 28. Löhr, a. O. 5. Es wird dies widerlegt theils durch Gai. I, 157: masculus quidem inpubes fratrem puberem aut patruum habet tutorem, theils dadurch nur ein einziger gemeinsamer Tutor unmündigen Geschwistern bestellt ward, dafern die Erbtheilung ausgesetzt wird: Paul. 6 Quaest. (D. XXVII, 1, 31 § 4) vgl. § 81 A. 18; im Uebrigen vgl. auch Schilling, Bemerk. 52. Dann wegen des agnatus furiosus vgl. Ulp. de Off. praet. tut. (fr. Vat. 238), Herm. 2 Iur. ep. (D. XXVI, 4, 10 § 1).

11 I. Just. III, 2, 7; so Gai. I, 170. Ulp. 37. 38 ad Sab. (D. XXVI, 2, 11 § 3. XXVI, 4, 3 § 9) vgl. § 113 A. 13.

Ermangelung das consilium agnatorum (§ 170 A. 1), die sonach eine datio tutoris durch Auswahl aus den Berufenen vollzogen, wobei nun in Betreff der Agnaten die Praxis befolgt wurde, dass der proximus agnatus, dafern nur solcher für seine Person geeignet war, als Tutor bestellt wurde, 12 somit in erster Reihe der grossjährige Sohn des Defunctus. als Tutor für seine Geschwister, 13 wie für seine hausangehörige Mutter, 14 und in zweiter Linie dann der patruus, 15 wogegen der fratris filius, der überdem meist selbst impubes war, durchgehends als minder geeignet galt. Mit dieser Stellung aber, welche so der Familienrath bei Besetzung der Tutel einnahm, steht in inneren Zusammenhange, dass die Führung der Tutel Seitens des Agnaten, wie Gentilen unter der Controle des Familienrathes steht und auch von diesem die postulatio suspecti tutoris ausgeht (§ 170 unter 3). B. Die tutela viduae insbesondere wird erworben durch in iure cessio: A. 23.

II. Gegenüber dem Clienten und so daher auch dem Libertinen gewinnt die Tutel dadurch eine eigenartige Nuancirung, dass dieselbe, wie in § 110 dargelegt, nur ein integrirendes Stück des Patronates selbst mit seinen Rechten und Pflichten bildet. Denn in Folge dessen gelangen die der Tutel inliegenden beiden Elemente des zuständigen Rechtes, wie der obliegenden Pflicht weit gewichtvoller und prägnanter zur Geltung: das erstere darin, dass ebenso diese Tutel nicht durch testamentarische Berufung übertragen werden kann, als auch selbst der handlungsunfähige Patron: der impubes, wie furiosus die tutela viduae erwirbt (§ 110 A. 27), das letztere aber darin, dass die Tutel ipso iure anfällt, nicht aber deren Erwerb von einer besonderen

12 Gai. I, 164. 12 ad Ed. prov. (D. XXVI, 4, 9), Herm. 2 Iur. ep. D. cit. 10 pr.).

13 Plaut. Trin. und Curc. in § 110 A. 17. Varr. RR. III, 16, 2 in § 110 A. 24. Liv. XXXIV, 2, 4. 7, 11 in § 110 A. 26. Gai. I, 157 in A. 10. Ner. bei Ulp. 25 ad Ed. (D. XXVII, 3, 9 § 1).

14 Vgl. Hase, de manu 98 ff.

15 Gai. I, 157 in A. 10. Darauf beruht es, dass der patruus als parentis loco aufgefasst wird: Ius nat. III A. 1878.

Uebernahme abhängig ist und durch solche vermittelt wird. Im Besonderen aber wird diese Tutel erworben

A. ipso iure dem Patrone gleich als integrirendes Element des Patronates selbst, und dies nach altüberlieferter Rechtsordnung der Clientel, nicht dagegen auf Grund gesetzlicher Vorschrift. 16

B. In den Fällen, dass der Client nicht einen patronus, sondern eine patrona hat, oder der patronus impubes oder furiosus, der Client aber impubes ist, ist wahrscheinlich von den Gentilen aus deren Mitte ein Tutor berufen und somit durch datio bestellt worden (§ 170 unter 2c).

C. Die tutela viduae insbesondere wird auch erworben durch in iure cessio: A. 23.

III. Endlich gegenüber dem emancipirten Hauskinde, wie dem manumittirten freien Hörigen, dafern solcher impubes oder vidua war, fiel die Tutel ipso iure dem quasi patronus zu: dem manumissor selbst oder dessen männlichen Descendenten, als Successoren in das Quasipatronat, 17 auch diesfalls jedoch nicht auf Grund gesetzlicher Vorschrift, sondern nach althergebrachter Rechtsordnung. 18 Und zwar ward der manumissor extraneus insbesondere im Falle der Emancipation, wie der remancipatio der uxor in manu als tutor fiduciarius prädicirt, worüber vgl. § 86 A. 13.

Was sodann den Verlust der Tutel betrifft, so ist vor Allem deren freiwilliges Aufgeben regelmässig ausgeschlos sen: ebenso deren Uebertragung, wie deren Niederlegung; allein eine Ausnahme ergiebt sich in ersterer Beziehung in Betreff der tutela viduae, wo in gewissen Fällen in iure cessio (A. 23), und in letzterer Beziehung in Betreff der tutela testamentaria, wo abdicatio 19 nachgelassen ist. Im

16 Gai. I, 165. Ulp. XI, 3. 38 ad Sab. (D. XXVI, 4, 3 pr.); I. Just. I, 17. Dion. XI, 36. Liv. XXXIX, 9, 7.

17 § 110 A. 23. 29; vgl. Thibaut, Abhandl. 285 ff. Zimmern in Neustetel und Zimmern Unters. 142 ff. Stemann in Sell's Jahrb. III, 368 ft.

18 Gai. I, 166: exemplo patronorum receptae tutelae; Ulp. XI, 5: per similitudinem patroni tutor efficitur; 38 ad Sab. (D. XXVI, 4, 3§ 10): vicem legitimi tutoris sustinet.

19 Ulp. XI, 17. vgl. Cic. ad Att. VI, 1, 4. fr. Sinait. 17 Zach. Es

Uebrigen aber tritt der Verlust der Tutel ein, abgesehen ebenso vom Tode und der cap. dem. magna der Betheiligten, wie von dem Eintritte des Pupillen in die Pubertät in Folge von dessen Mündigkeits- und Grossjährigkeitserklärung (§ 32 A. 16. 20) und von der conventio in manum des Weibes, theils durch remotio in Folge der postulatio suspecti (§ 113), theils durch cap. dem. minor des Tutor, 20 obwohl mit Ausnahme des tutor testamentarius.21

Insbesondere aber die in iure cessio tutelae, 22 deren Formel aus der tutelae vindicatio in § 110 sich ergiebt (vgl. §75), war unstatthaft bezüglich der tutela orbi orbaequae, vielmehr nachgelassen allein in Betreff der tutela viduae: der ingenua, wie der Clientin und der manumittirten freien Hörigen, obwohl, was den ersten Fall betrifft, mit Ausnahme der tutela testamentaria. 23 Immerhin aber überträgt die in iure cessio in Wahrheit nur die Ausübung des Rechtes auf

erfolgte dieselbe zweifelsohne in Form einer denuntiatio: § 21 unter III 2a.

20 Gai. I, 195 b. Ulp. XI, 9. 35 ad Ed. (D. XXVI, 4, 5 § 5), 38 ad Sab. (D. cit. 3 § 9); Paul. 11 ad Ed. (D. IV, 5, 7 pr.); I. Just. I, 22, 4.

21 Ulp. XI, 17. Paul. 11 ad Ed. (D. IV, 5, 7 pr.), wonach durch Testament die tutela auch an filiifam. deferirt werden konnte vgl. § 110 A. 5. Immerhin aber ist diesfalls wegen der aus der Tutel sich ergebenden pecuniären Verhaftung des Tutor zur Gültigkeit der susceptio tutelae iussus des paterfam. erforderlich: § 103 unter 2.

22 Vgl. C. G. Küstner, de tutela cessitia. Lips. 1745. Scheurl, Beiträge II, 1 ff. G. M. H. Roehr, de in iure cessione tutelae etc. Berl. 1855. 11 ff. Lichtenstein, de in iure cess. 114 ff.

23 Gai. I, 168 vgl. 171. 172. Ulp. XI, 6. 8. XIX, 11 fr. Sinait. 17 Zach. Es beruht die Ausschliessung der Cession der tutela testam. hier, wie bei der hereditas testamentaria (§ 106 A. 18) auf tab. IV 1: uti legassit suae rei, ita ius esto. Ueberdem ist ausgeschlossen die Cession ebenso an den contutor legitimus, wie Seitens des tutor Atilianus: fr. Sinait. 17 Zach. Die Annahme von Gans, Scholien 192, es sei die in iure cessio der Tutel über alle Weiber statthaft gewesen, wird widerlegt durch Gai. selbst: pupillorum tutelam non est permissum cedere und: permissum est feminarum tutelam alii in iure cedere; denn im Gegensatze zu pupilli kann femina doch nur die vidua bezeichnen.

den Cessionar: den tutor cessicius, 24 ohne das Recht an sich von dem Cedenten abzulösen: 25 denn bei einem etwaigen Wegfall des tutor cessicius kehrt die Tutel zu dem Cedenten ipso iure zurück, während andrerseits wiederum im Falle des Todes oder der cap. dem. des Cedenten auch die tutela cessicia erlischt und nach der successio graduum neu deferirt wird, endlich aber auch der tutor cessicius selbst nicht weiter cediren kann. 26

§ 113.

Die remotio suspecti tutoris insbesondere.

Mit dem Rechte des tutor an der Person des Bevormundeten geht nach § 110 Hand in Hand eine auf die fides des Ersteren gestellte Pflicht desselben, ebenso dem Letzteren im Bedürfnissfalle die erforderliche Fürsorge und Schutz für Person, wie Habe zu Theil werden zu lassen, als auch für die Ausübung des Rechtes im Allgemeinen, wie für die einzelne zu treffende Maassnahme die maassgebende Directive in den Interessen des Bevormundeten selbst anzuerkennen, wie zu bethätigen. Diese dem Tutor zufallende Aufgabe gewinnt insbesondere innerhalb der Sphäre der tutela orbi orbaeque den Character des Complicirten. Denn indem hier durch die administratio bonorum die Verwaltung des Mündelvermögens in die Hand des

§ 113: I. Vollenhove, de susp. tut. et cur. Lugd. Bat. 1732 und in Oelrichs, Nov. thes. I, 1, 189. D. d'Hauw, de susp. tut. et cur. Brug. 1825. C. E. Hertel, de susp. tut. et cur. Magdeb. 1841. M. v. d. Tuuk, de act., quib. antiq. iur. Rom. dolus mal. tutoris vindicatus sit. Gron. 1841. 94 ff.

24 Gai. I, 169 vgl. 171. Ulp. XI, 7.

25 Treffend sagt Schilling, Bemerk. 56, „dass durch die in iure cessio der Tutel eigentlich nur die Ausübung derselben, nicht aber das Recht selbst auf den cessicius tutor übertragen wird, und dass mithin der letztere nur als Stellvertreter des Cedenten anzusehen ist." Ueberhaupt beruht die Gestattung der in iure cessio solcher Tutel auf der Unberechenbarkeit der Dauer der letzteren.

26 Gai. I, 170. Ulp. XI, 7.