wenn ein Kind intra sextum annum sterbe, die bona materna nicht an den Vater, sondern an die mütterlichen Verwandten fallen sollten. — Schreitet dagegen der Vater zur zweiten Ehe, so sollen die bona materna seines Kindes, im Falle dieses selbst Kinder hat, welche zur Zeit des Todes ihrer Großmutter nicht in der väterlichen Gewalt ihres Großvaters stehen, nach einer Verordnung von Theodosius (426 p. Chr.) an diese letzteren vererbt werden und der Vater nur den Nießbrauch daran behalten. c. 10. C. Th. de matern. bon. (VIII. 18.) Im J. 469 p. Chr. beschränkten Leo und Anthemius das Recht des zur zweiten Ehe schreitenden Vaters von neuem, indem sie feftseßten, daß die bona materna und lucra nuptialia zuvörderst an die Kinder der Kinder erster Ehe fallen sollten, im Falle solche nicht vorhanden wären an die vollbürtigen Geschwister des Kindes erster Ehe und wenn auch diese fehlten, an deren halbbürtige Geschwister vererbt werden sollten. Erst nach allen diesen solle der Vater als Erbe eintreten. c. 4. C. de bonis, quae liber. (VI. 61.)

§ 173.

C) Veränderungen Justinians. *)

*) I) Veränderungen vor der Novelle 118.
A) Erbfolge in den Nachlaß Freigeborener.
1) Succession der Descendenten.

a) Der in einer Ehe erzeugten. In der c. 12. C. de suis et legit. (VI. 55.) verordnete Justinian im J. 528 p. Chr., daß alle Descendenten vor den Agnaten zur Succession kommen sollten und verfügte in diesem Falle die Theilung des Nachlasses in stirpes. Nur rücksichtlich der Tochterkinder ließ Justinian, wie sich aus der Aufnahme der c. 9. C. eod. (VI. 55.) ergibt, das alte Recht unverändert, daß, wenn diese bei der Succession in das Vermögen der Großeltern mit Brüdern oder Schwestern ihrer verstorbenen Mutter concurrirten, der dritte Theil ihrer Erbportion abgezogen würde. Erst im J. 536 p. Chr. hob Justinian in der Nov. 18. c. 4. diese Beschränkung hinsichtlich der Tochterkinder auf.

b) Der Adoptirten. Schirmer a. a. D. I. S. 192 ff. Vering a. a. D. S. 648 ff. a) Durch die Einführung der s. g. adoptio minus plena in Folge der c. 10. C. de adoptt. (VIII. 48.) im 3. 530 p. Chr. wurde ein besonderes Intestaterbrecht des minus plene adoptatus eingeführt, zu Folge dessen der Adoptirte, ohne seine bisherigen Rechte in der leiblichen Familie zu verlieren, den adoptans wie ein suus heres beerben soll, wenn ersterer durante adoptione ohne Testament sterben sollte.` 3) Bei der s. g. adoptio plena galten auch noch nach der c. 10. C. cit. die früheren Rechtssätze, daß die Adoption rücksichtlich des Erbrechts der leiblichen Mutter und des Adoptirten gar keine Veränderung hervorbrachte; rücksichtlich des Erbrechts zwischen dem leiblichen Vater und dem Adoptirten gestalteten sich aber die Verhältnisse verschieden, wenn nämlich — aa) von einem väterlilichen Ascendenten das Kind adoptirt wurde, so wurde dem Adoptirten auch in den Nachlaß seines leiblichen Vaters oder Großvaters die Succession in der Klasse unde liberi, gerade als ob er noch in derselben Familie wäre, nicht entzogen. arg. fr. 3. § 8. fr. 21. § 1. D. de B. P. contr. tab. (XXXVII. 4.). War aber — bb) die Adoption nicht an einen väterlichen Ascendenten geschehen, so erbt der adoptatus in seiner leiblichen Familie nur noch in der Classe unde cognati. v. Vangerow Bd. II. § 412.

c) Der liberi naturales. Im J. 536 p. Chr. gab Justinian in seiner Nov. 18. c. 5. auch den Concubinenkindern dann ein Intestaterbrecht gegen ihren pater naturalis, wenn dieser weder legitime Descendenten noch eine legitima coniux hinterließe. Die liberi naturales sollten dann, wenn ihre Mutter mit dem Erzeuger ihrer Kinder in demselben Hause

gelebt habe, mit dieser zusammen % des väterlichen Nachlaffes erhalten. Im J. 539 p. Chr. hat dann Justinian in der Nov. 89. c. 22. § 4 diese Bestimmung wiederholt.

2) Successi on der Ascendenten. Rücksichtlich der Ascendenten von Seiten der Mutter und der Großmutter väterlicher Seits wurde von Justinian bis zur Nov. 118 nichts geändert. Das Erbrecht der Mutter dagegen wurde durch eine Reihe von Verordnungen Justinians sehr wesentlich erweitert. Die erste Veränderung Juftinians aus dem J. 528 p. Chr. ist die in c. 2. C. de iure liber. (VIII. 59.) und in c. 7. pr. C. ad SCum Tertull. (VI. 56.) enthaltene, daß nach der ersten Stelle die Mutter auch ohne das ius liberorum zu haben, dennoch ex SCo Tertulliano erbberechtigt sein solle, und nach der zweiten in Concurrenz mit Brüdern oder Brüdern und Schwestern des Verstorbenen Kopftheil, mit Schwestern allein dagegen die Hälfte des Nachlaffes erhalten soll. Hinterläßt der Verstorbene aber außerdem auch einen Vater, so soll unterschieden werden, ob der Verstorbene sui iuris oder in patria potestate war. Im erstern Falle soll die Proprietät des ganzen Nachlasses und 1/3 des Nießbrauchs pro virili portione an die Geschwister des Verstorbenen fallen, Vater und Mutter aber 1/3 des Nießbrauchs (aequa lance inter patrem et matrem dividendum) erhalten. Im zweiten Falle soll dagegen der Vater den Nießbrauch am ganzen Nachlasse während seines Lebens behalten, die Mutter mit den Geschwistern aber die Proprietät erben, in Concurrenz mit Brüdern oder Brüdern und Schwestern an einer Virilportion, mit Schwestern allein an der Hälfte des Nachlasses. Im J. 536 p. Chr. wurde aber für diesen leßten Fall durch Nov. 22. c. 47. § 2. dieses dahin abgeändert, daß sie auch mit Schwestern allein concurrirend nur einen Kopftheil erhalten solle.

3) Succession der Seitenverwandten.

a) Der Agnaten. — Hierbei waren es vorzüglich zwei Säße, welche Justinian abänderte, nämlich in einer verlorenen Constitution, deren Inhalt in § 7. I. de legit. agnat. succ. (III. 2.) referirt wird, hob er den bis dahin geltenden Satz „in legitimis hereditatibus successio non est" auf, so wie in c. 14. pr. C. de legit. heredib. (VI. 58) aus dem J. 531 p. Chr. den ganzen Unterschied im Successionsrechte männlicher und weiblicher Agnaten. Glück a. a. D. § 111.

b) Der Cognaten. Im J. 532 p. Chr. in der c. 14. § 1. C. de legit. hered. (VI. 58.) verordnete Justinian, daß alle Schwesterkinder ohne Rücksicht darauf, ob die Schwester soror germana, consanguinea oder uterina gewesen war, ihrem Oheim succediren sollten, wenn dieser keine Geschwister hinterlassen. Alle zusammen sollten aber in capita, nicht in stirpes theilen. Zwei Jahre später (im I. 534 p. Chr.) stellte er die Halbgeschwister von der Mutter her in c. 15. § 2. C. eod. (VI. 58.) den consanguineis gleich und in derselben Constitution gab er den emancipirten Geschwistern und deren Kindern ersten Grades mit den nicht emancipirten gleiche Rechte, so daß sie mit diesen ohne irgend einen Abzug gleichmäßig erben sollten. c. 15. § 1. C. eod. (VI. 58.) Endlich im J. 539 p. Chr. führte er in der Nov. 84. c. 1. § 1. den Vorzug der vollbürtigen Geschwister vor den halbbürtigen ein, so daß die ersteren nun in jedem Falle sowohl uterini als consanguinei ausschlossen. Glück a. a. D. § 114-116.

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4) Succession der Ehegatten. In der Nov. 53. c. 6. aus dem J. 537 p. Chr. bestimmte Justinian, daß, wenn der verstorbene Ehegatte reich, der überlebende arm und dem leztern kein ausreichendes Legat hinterlassen sei, er den vierten Theil des Nachlasses seines verstorbenen Ehegatten erhalten solle, jedoch nie mehr als 100 Pfund Goldes (ohngefähr 7200 solidi), aber ohne Rücksicht auf die Zahl der vorhandenen Kinder. — Glüc a. a. D. § 117. - Durch die Nov. 117. c. 5. vom J. 542 p. Chr. wurde dem Mann dieses Erbrecht wieder entzogen und der Frau der Anspruch auf den vierten Theil nur dann gewährt, wenn sie mit höchstens drei Kindern concurrirte, bei vier oder mehreren Kindern aber auf einen Kopftheil beschränkt.

B) Erbfolge in den Nachlaß Freigelassener.

Siche unten § 179.

II) Die Veränderungen der Nov. 118 (aus dem J. 543 p. Chr.) und der Nov. 127 (aus dem J. 547 p. Chr.). - So weit sich das Inteftaterbrecht auf Emancipation gründet, ist es durch die Nov. 118 gänzlich beseitigt. Schmidt, Das Pflichttheilsrecht des Patronus. S. 163 ff.

Eine sehr anschauliche Uebersicht des Intestaterbfolgesystems, soweit es auf Verwandtschaft beruht, unmittelbar vor der Nov. 118 findet sich bei Vangerow Bd. II. § 410.

Capitel V.

Von der Acquisition.

§ 174.

A) Arten*) und Wirkung derselben. **)

*) Schweppe § 453–457. Walter § 662–671. 691. v. Tigerström § 185– 188. Kunte I. § 856. 857. Rein S. 827 ff. Vering a. a. D. S. 467 ff. Schirmer a. a. D. I. S. 64 ff.

I) Necessarii heredes.

1) Servus cum libertate heres institutus. Gai. II. 153–155. 1465. Ulp. XXII. 24. „Inter necessarios heredes, id est servos cum libertate heredes scriptos, et suos et necessarios, id est liberos, qui in potestate sunt, iure civili nihil interest: nam utrique etiam inviti heredes sunt. Sed iure praetorio suis et necessariis heredibus abstinere se a parentis hereditate permittitur; necessariis autem tantum heredibus abstinendi potestas non datur." Gai. II. 161.

2) Mancipia. — 1466. Gai. II. 160. „Quin similiter abstinendi potestatem facit praetor etiam mancipato, id est ei, qui in caussa mancipii est, quum liber et heres institutus sit; quum necessarius, non etiam suus heres sit, tamquam servus.“

3) Sui et necessarii heredes. Gai. II. 155-158. 1467. Id. II. 159. „Idem iuris est et (in) uxoris persona, quae in manu est, quia filiae loco est; et in nurus, quae in manu filii est, quia neptis loco est."

II) Extranei heredes.

Gai. II. 162. „Ceteri, qui testatoris iuri subiecti non sunt, extranei heredes appellantur." Rein S. 828 ff. Vering a. a. D. S. 489 ff. Leist, Bon. poss. I. S. 17 ff. II. 2. S. 120 ff.

Das, was wir mit Sicherheit über den Erwerb einer Erbschaft durch extranei s. voluntarii heredes und über den geschichtlichen Gang dieser Lehre wissen, ist nach den Aeußerungen unserer Quellen folgendes:

1) Alle extranei heredes werden nur durch ihren Willen wirklich Erben, und dieser Wille kann entweder unter einer bestimmten Form (cernendo fit heres) oder ohne eine solche sichtbar werden. (Gai. II. 167.) Wem vom Erblaffer nicht ausdrücklich aufgegeben war, durch eine solenne Erklärung und in bestimmter Zeit (cum cretione) sich über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zu erklären, dem steht es frei, solenn oder nicht solenn und zu welcher Zeit er immer will, die Erbschaft zu erwerben (sine cretione).

1468. Gai. II. 167. „At is, qui sine cretione heres institutus sit, aut qui ab intestato legitimo iure ad hereditatem vocatur, potest aut cernendo, aut pro herede gerendo, vel etiam nuda voluntate suscipiendae hereditatis heres fieri: eique liberum est, quocumque tempore voluerit, adire hereditatem; solet (tamen) praetor postulantibus heredi

tariis creditoribus tempus constituere, intra quod si velint adeant hereditatem : si minus, ut liceat creditoribus bona defuncti vendere." 1469. Gai. II. 164. „Extraneis heredibus solet cretio dari, id est finis deliberandi, ut intra certum tempus vel adeant hereditatem, vel si non adeant, temporis fine sumoveantur: ideo autem cretio appellata est, quia cernere est quasi decernere et constituere."

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Die cretio ist auf eine bestimmte Zeit beschränkt, gewöhnlich auf 100 Tage. Sie kann aber auf eine längere Zeit ausgedehnt und auf eine kürzere beschränkt werden. Die über 100 Tage ausgedehnte kann der Prätor beschränken. (Gai. II. 170.) 1470. Varro de L. L. VII. 98. .. crevi valet constitui; itaque heres, quom constituit se heredem esse, dicitur cernere, et quom id fecit crevisse." - Ulp. XXII. 28-30. 1471. Cic. ad Att. XIII. 46. „Tum ex eo cognovi cretionem Cluvii (o Vestorium negligentem!) liberam cretionem, testibus praesentibus, sexaginta diebus. Metuebam ne ille arcendus esset. Nunc mittendum est, ut meo iussu cernat." 1472. Varro de L. L. VI. 81. „Dictum cerno a cereo, id est a creando; dictum ab eo quod, quom quid creatum est, tunc denique videtur. - Et, quod in testamento, *cernito*, id est facito videant te esse heredem: itaque in cretione adhibere iubent testes."

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2) Von dieser Freiheit, unter diesen verschiedenen Arten der Annahme einer Erbschaft zu wählen, wenn man „sine cretione" eingesetzt war, findet sich eine Ausnahme. War nämlich ein fremder Sclave zum Erben eingesezt und vor der Antretung an einen andern Herrn gekommen, so mußte der Sclave, wenn die Erbschaft erworben werden sollte, auf Befehl seines neuen Herrn cernere; während im entgegengesetzten Falle, wenn er den Herrn nicht gewechselt hatte (si in eadem caussa duraverit), schon das bloße adire genügte, also die obige Regel rücksichtlich der freien Wahl der Erwerbsart galt. (Gai. II. 189.)

3) War die solenne Form der Annahme, das „cernere“, ausdrücklich vorgeschrieben, so war die Wirkung der Unterlassung dieses cernere eine verschiedene, je nachdem die Vorschrift des Erblassers (cretio) eine perfecta oder imperfecta cretio war. War nämlich die cretio perfecta d. h. lautete die Bestimmung im Testamente dahin, daß, wenn der Erbe nicht cernire (quodni ita creverit), er exheres sein solle (Titius heres esto cernitoque in centum diebus proximis, quibus scies poterisque; quodni ita creveris, exheres esto), so konnte er auch nur durch cernere die Erbschaft erwerben. Er konnte die Erbschaft dann durch einen nicht unter der Form des cernere ausgedrückten Willen, etwa durch bloßes pro herede gerere, nicht erwerben; verlor aber auch innerhalb der Cretionszeit durch blos formloses Ausschlagen keineswegs die Befugniß, in Folge einer Willensänderung noch zu cerniren. (Gai. II. 168 vergl. mit 166.) Die Formel der Antretung durch cernere war aber nach Gaius (Id. II. 166. (1473.) Ulp. XXII.28.) folgende: Quod me Publius Titius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque. War bei dieser perfecta cretio für den Fall des Nichtcernirens des primus heres ein Substitut ernannt, so trat nach Ablauf der Cretionszeit, wenn ersterer nicht cernirt oder nur sich pro herede gerirt hatte, der Substitut an dessen Stelle. War dagegen die cretio eine imperfecta, d. h. war der eingesetzte Erbe zur cretio angewiesen, aber für den entgegengesetzten Fall, daß er nicht cernirte, nicht exheredirt, so wurde, wenn der Erbe die Erbschaft nur formlos antrat, der Substitut nicht ausgeschlossen, sondern Miterbe. (Gai. II. 177.) In ältester Zeit galt hierbei der Grundsaß, daß, wenn der Erbe selbst noch innerhalb der ihm zum cernere gestatteten Frift blos pro herede gerirte, dennoch sogleich der Substitut Miterbe werden sollte, ohne daß der Erbe im Stande wäre, durch ein späteres, wenn gleich noch innerhalb der bestimmten Zeit vorgenommenes cernere, den Substituten auszuschließen. (Gai. II. 178.) Dieser Saß wurde aber allmählich dahin gemildert, daß der Substitut nur dann Miterbe werden solle, wenn der Erbe die Cretionszeit verstreichen ließ ohne zu cerniren und sich nur pro herede gerirt hatte. (Gai. II. 178.) Durch eine noch spätere Vorschrift Marc Aurel's aber sollte in diesem Falle der imperfecta

cretio sogar das bloße pro herede gerere genügen, um den Substituten auszuschließen. (Ulp. XXII. 34.) — In Beziehung auf die Berechnung der Cretionsfrist unterschied man aber cretio vulgaris und cretio continua. Vulgaris war sie, wenn dabei die Tage nicht mitgerechnet wurden, an denen der Erbe verhindert war, zu cerniren, wo bei der Bestimmung der Zeit die Worte hinzugefügt waren: quibus (sc. diebus) sciet poteritque. Wurden dagegen alle Tage, ohne irgend eine Rücksicht auf eine Verhinderung des Erben gezählt, also die cretio ohne jene Worte vorgeschrieben, so war sie continua. (Gai. II. 172. 173. Ulp. XXII. 31. 32.)

war

4) Die erste Spur einer Veränderung der bisherigen Bestimmungen über die cretio findet sich in c. 1 §. 1. C. Th. de matern. bonis et materni generis et cretione sublata (VIII. 18.) und c. 2. C. Th. eod. (Beide Stellen find abgedruckt Bd. I. S. 179. N. 816 und S. 180. N. 817.) Constantin schreibt nämlich vor, daß die Väter an den bonis maternis und materni generis ihrer Hauskinder nur den Nießbrauch, nicht auch Eigenthum haben sollten, und sagt dabei c. 1. § 1. cit.: „Cesset itaque in maternis duntaxat successionibus commentum cretionis." Zwanzig Jahre später (im J. 339 p. Chr.) bestimmt aber schon Constantius, in einer freilich uns nur sehr lückenhaft überkommenen Constitution, daß auch bei andern Erbschaften, welche Hauskindern angefallen find, die cretio von deren Seite nicht mehr nöthig sein solle. (c. 4. 5. C. Th. eod.) Unter Arcadius, Honorius und Theodofius wird diese Vorschrift rücksichtlich der cretionis scrupulosa solennitas wiederholt. 1474. c. 8. § 1. C. Th. eod. (VIII. 18.) (v. J. 407.)

,,Cretionum autem scrupulosam solennitatem, sive materna filiofamilias sive alia quae,,dam deferatur hereditas, hac lege emendari penitus amputarique decernimus.“ Im J. 426 p. Chr. wurde durch Theodofius und Valentinian von neuem das Recht der Väter mit besonderer Berücksichtigung der cretio durch c. 1. C. Th. de cretione vel bon. poss. (IV. 1.) erweitert; freilich auch hier nur für bona materna und materni generis, indem nur negativ bestimmt wird, daß der Vater auch seinen infans geradezu beerben solle, nicht blos in den Fällen, in denen er sonst vermöge seiner väterlichen Gewalt durch den iussus cernendi ererbtes Vermögen seines Kindes acquirirt habe. (Godofr. comment. ad h. 1.) Zulezt endlich hob Justinian dadurch, daß er den oben abgedruckten § 1 der c. 8. C. Th. de mat. bon. (VIII. 18.) ganz generell in seinen Codex repetitae praelectionis aufnahm [c. 17. C. de iure delib. (VI. 30.)], der sich in seiner ursprünglichen Fassung entschieden nur auf bona materna und materni generis bezog, die cretio gänzlich auf.

5) Seitdem die cretio als nothwendige Antretungsform in den eben angeführten Fällen verschwunden war, hatte sie nur noch Bedeutung in den Fällen, in denen sie ausdrücklich im Testamente dem Erben vorgeschrieben worden. Allein auch hier hatte sich die Bedeutung der= selben geändert. War nämlich der Erbe sub cretione instituirt, so wurde, seit Marc Aurel's Verordnung (Ulp. XXII. 34.) jede Art der Antretung bei vorgeschriebener cretio für genügend erklärt hatte, in ihr nur noch ein spatium deliberandi gesehen, welches die Zeit der Antretung beschränken sollte. Es ist daher auch ganz im Geiste der damaligen Zeit die Sache von Gaius und Ulpian aufgefaßt, wenn sie sagen: Cretio est certorum dierum spatium, quod datur instituto heredi ad deliberandum, utrum expediat ei adire hereditatem nec ne. (Ulp. XXII. 27. Gai. II. 165.) Hierzu kam als ergänzendes Mittel für die Fälle, in denen ein solches spatium deliberandi vom Erblaffer nicht angeordnet war, die prätorische Verfügung eines spatium deliberandi [fr. 1. § 1. D. de iure delib. (XXVIII. 8.)] und zulezt Juftinian's Verordnungen aus den Jahren 529 und 531 in c. 19. 22. C. de iure delib. (VI. 30.) Mühlenbruch, Comment. Bd. XLI. S. 281 ff. und S. 595 ff. Dedekind, Das Deliberationsrecht des Erben und die interrogationes in iure faciendae. 1870. — Nach dessen Untersuchungen hängt das neue Deliberationsrecht so mit den interrogationes in iure zusammen: die Interessirten hatten das Recht, im Wege der interrogatio in iure von dem