Caracalla lebende Juristen die caduci vindicatio patrum als etwas bestehendes anführen, theils aber auch Justinian in c. un. § 14. C. de cad. toll. (VI. 51.) noch sagt: fiscum noştrum ultimum ad caducorum vindicationem vocari. Diese Wiederherstellung des älteren Rechts schreibt Rudorff, wie schon erwähnt, dem Macrinus zu, weil Dio Cass. LXXVIII. 12. ergäble, δαβ biefer: „τὰ περὶ τοὺς κλήρους καταδειχθέντα ὑπὸ τοῦ Καραzáλλov“ aufgehoben habe. Schneider (a. a. D. S. 190.) hat aber gewiß richtig diese Worte mit den von Dio Cass. LXXVII. 9. erwähnten Verordnungen яepì toùs xλýpous verbunden, wonach dann die ganze Veränderung des Macrinus blos die Bestimmungen πepè tás élevdepías und die Wiederherstellung der vicesima hereditatum betraf. Auch das zweite Bedenken Rudorff's hebt sich einfach, wenn man mit Schneider den „, fiscus" bei Ulpian als die Privatchatoulle (ratio Caesaris) auffaßt, für welche Bezeichnung Schneider besonders Plin. Paneg. c. 42. und Seneca de benef. VII. 6. als beweisend angeführt hat. Wenn also hiernach die fragliche Stelle Ulpian's nur diese leßtere Veränderung erwähnen soll, wie ist dann der allgemeine Satz: „hodie ... omnia caduca fisco vindicantur“ zu beseitigen? Auch hier hat Schneider (a. a. D. S. 194.) auf eine sehr scharfsinnige Weise abgeholfen, indem er die oben abgedruckte Stelle folgendermaßen abtheilt: § 2. „Hodie . . . vindicantur." § 3. „Sed, servato iure antiquo liberis et parentibus, caduca cum suo onere fiunt etc. Mit dieser Veränderung ist dann überhaupt der Nachdruck von dem Worte „omnia“ ganz verschwunden und liegt auf „fisco“, und somit in dieser Stelle von einer Aufhebung des ius caduci patrum gar keine Rede.

Einflußreicher als diese Verordnung Caracalla's waren aber die durch chriftliche Ansichten hervorgebrachten Modificationen des Kaisers Constantin aus dem J. 320 p. Chr., welcher den coelibes und orbi die volle Capacität des ihnen Zugewandten gewährte.

1536. c. un. C. Th. de infirmandis poenis coelibatus et orbitatis (VIII. 16.) „Qui iure veteri coelibes habebantur, imminentibus legum terroribus liberentur, atque ita vivant, ac si numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, sitque omnibus aequa conditio capessendi, quod quisque mereatur. Nec vero quisquam orbus habeatur: proposita huic nomini damna non noceant. § 1. Quam rem et circa foeminas aestimamus, earumque cervicibus imposita iuris imperia, velut quaedam iuga solvimus promiscue omnibus. - § 2. Verum huius beneficii maritis et uxoribus inter se usurpatio non patebit, quorum fallaces plerumque blanditiae vix etiam opposito iuris rigore cohibentur, sed maneat inter istas personas legum prisca auctoritas."

-

Durch diese Verordnung erhielten also die coelibes und orbi nur die solidi capacitas, feineswegs aber auch die caducorum vindicatio, welche immer noch eine Belohnung der Paternität blieb. Eben so wenig erhielten aber, wie der Schluß unserer Stelle andeutet, die Ehegatten die solidi capacitas gegen einander, da, wie schon Schneider (a. a. D. S. 223.) angeführt hat, bei ihnen die solidi capacitas nicht dadurch gewährt war, daß man nicht orbus war, sondern, wie Ulp. XVI. 1. beweist, bei ihnen noch außerdem andere Erfordernisse nöthig waren, z. B. daß sie „filium filiamve communem habeant“ u. dergl.

Erst im J. 410 p. Chr. wurde durch Honorius und Theodosius den Ehegatten auch in den Fällen, in denen sie früher die solidi capacitas nicht hatten, dieselbe gewährt, und überhaupt Allen auch das ius liberorum gegeben, mithin auch das Recht der caducorum vindicatio.

1537. c. 2. C. Th. de iure liberorum (VIII. 17.) „In perpetuum hac lege decernimus, inter virum et uxorem rationem cessare ex lege Papia decimarum, et quamvis non interveniant liberi, ex suis quoque eos solidum capere testamentis, nisi forte lex alia imminuerit derelicta. Tantum igitur post haec maritus vel uxor sibi invicem derelinquant, quantum superstes amor exegerit."

1538. c. 3. C. Th. eod. (VIII. 17.) „Nemo post haec a nobis ius liberorum petat, quod simul hac lege detulimus etc.“

Durch diese Bestimmungen war natürlich keineswegs das alte Accrescenzrecht wieder hergestellt, sondern es galt dieses auch jetzt nur noch in den Fällen, in denen es bisher ausnahmsweise gegolten hatte. Für alle übrigen Personen galt also noch immer das Caducitätsrecht mit seinen Eigenthümlichkeiten, wie dem Anwachsen cum onere, dem Vorzuge der verbis coniuncti, der caducorum vindicatio etc. Mit wenigen durch die desuetudo herbeigeführten, uns aber unbekannten Veränderungen, bestand in dieser Weise die caducorum vindicatio und das ius antiquum bis auf Justinian's Verordnung vom J. 534 p. Chr., bis zur c. un. C. de caducis tollendis (VI. 51.). In dieser stellte er das ius antiquum in allen Fällen wieder her,

1539. c. un. pr. C. cit. ius antiquum . . . omnibus nostris subiectis sine differentia personarum. . . concedimus."

wendete aber mehrere Bestimmungen des Caducitätsrechts auf dieses ius antiquum an, wie z. B. den Sah, daß cum onere accrescire 2c. Mayer a. a. D. S. 211 ff. Schneider a. a. D. S. 245 ff. S. jedoch hierzu Huschke a. a. D. S. 330 ff. Witte a. a. D. S. 311 ff.

§ 186.

3) Bona ereptoria. *)

*) Hugo S. 762. Schweppe § 519. Walter § 688. v. Vangerow, Pand. II. § 565. Kunze I. § 842. II. S. 555. 556. Keller, Institt. § 347. Schilling, Bemerkungen über Röm. Rechtsgesch. S. 312 ff. Schneider, das altcivile und Justin. Anwachsungsrecht. S. 94 ff. Mühlenbruch, Forts. v. Glück's Comment. Bd. XXXVIII. S. 361. Not. 71. Zimmern, Grundriß des Erbrechts. S. 78 ff.

In einer Stelle in Ulpian's Fragmenten (XIX. 17.) finden sich die Worte: „Lege nobis acquiritur velut caducum vel erepturium ex lege Papia Poppaea". Das Wort erepturium hat Hugo in seiner Ausgabe in „ereptorium" verwandelt, während Cuiacius früher das Wort „erepticium“ substituirte, da die von Zeitwörtern abgeleiteten auf „-torium“ endenden Adjective eine active oder transitive Bedeutung haben. (Schilling a. a. D. S. 813.) Mit Recht hat aber Hugo in der oben citirten Stelle seiner neuesten Rechtsgeschichte zur Vertheidigung seiner Correctur angeführt, daß auch die transitive Bedeutung: „das, was Einer eripirt“ einen ganz guten Sinn gäbe. (Vergl. hierzu Lachmann in der Zeitschr. für gesch. Rechtsw. Bd. IX. S. 201.) Läßt man also mit dieser unbedeutenden Veränderung den Ausdruck ereptorium als technischen zu, so steht so viel fest, daß die s. g. Erepticien schon in der lex Papia mit erwähnt waren. Ja es ließe sich sogar aus der Zusammenstellung mit dem caducum und aus dem Ausdrucke Ulpian's „ereptorium ex lege Papia Poppaea“ schließen, daß die Indignitätslehre gerade so wie die der Caducität ihren Ursprung in der lex Papia habe.

Es hätte dann, wenn man annehmen darf, daß die lex Papia auch die Indignitätslehre geschaffen habe, sich mit dieser der Kreis des erbrechtlichen Nichthabens geschlossen, indem die drei möglichen Fälle, in denen die intendirte Succession nicht zur Erfüllung kam, in den „pro non scripto esse, non capere posse und auferri“ erschöpft sind. Das erste wegen mangelnder Delation, das zweite, weil die Acquisition nicht möglich ist, und endlich das dritte insofern selbst das Acquiriren oder Acquirirthaben wirkungslos gemacht wird. Hieraus folgt eben sowohl, daß es gleichgültig sein muß, aus welchem Grundé (ex lege oder ex testamento) acquirirt war, als auch, daß es nicht nöthig war, wenn überhaupt die Acquisition in einem bestimmten Falle nicht wirksam werden sollte, erst die Acquisition wirklich vor sich gehen zu lassen. Aus diesem leßteren Grunde folgt daher ganz von selbst, daß auch

eine blos deferirte Erbschaft eripirt werden kann. Da aber das auferre wesentlich in dem denegare actiones besteht, so folgt wieder, daß das caducum, bei welchem überhaupt eine actio bei dem incapax noch nicht vorhanden ist, nie mit einem Indignitätsfalle collidiren kann. E: ist daher ganz richtig, wenn Schneider (a. a. D. S. 139.) den Unterschied derer, welche caduca vindicant, und derer, welche tanquam indigno eripiunt, darin sieht, daß erstere dem Umfange ihrer Berechtigung nach ganz an die Stelle des Ausgefallenen treten, aber ihr Recht selbst keineswegs als erst mittelbar vom Ausgefallenen erworben ansehen müssen, sondern als ein unmittelbar vom Testator auf sie übergegangenes. Der Eripient dagegen erhält nicht allein dem Umfange nach das Recht, was der indignus hatte, sondern tritt überhaupt geradezu an die Stelle desselben, freilich aber ipso iure.

Aus zwei Gründen trat aber die Indignität ein, entweder wegen eines Delicts des Erbberechtigten oder weil er den testatorischen Willen mißachtete. (Heinecc. ad leg. I. et P. P. III. c. 7. § 2.) fr. 7. § 4. fr. 17. 20. 21. D. h. t. (XXXIV. 9.) - pr. 5. fr. § 1. fr. 15. 19. D. eod. (XXXIV. 9.) Durch Verordnungen der spätern Kaiser kamen aber zu diesen Hauptgründen der Indignität noch einige andere nicht genau mit den oben angegebe= nen zusammenhängende hinzu, wie z. B. in den Fällen des fr. 2. § ult. D. h. t. (XXXIV. 9.) fr. 12. 16. § 2. D. eod.

Regelmäßig werden dem indignus zu Gunsten des Fiscus die Klagen denegirt. Erst durch Bestimmungen der spätern Kaiser trat dieses denegare auch zu Gunsten anderer Personen ein.

In welcher Zeitfolge die einzelnen Indignitätsfälle eingeführt worden sind, vergl. neben den oben citirten Schriftstellern bes. Zimmern a. a. D.

Dritter Theil.

Strafrecht und Strafproceß.

§ 187.

A. Einleitung. *)

Für den Theil des Rechts, den man heutiges Tags unter dem Namen „Strafrecht“ zusammenfaßt, haben die Römer keine technische Bezeichnung. Dagegen für das, was wir mit dem gemeinsamen Namen „Strafe" bezeichnen, finden sich im römischen Recht und Leben die verschiedensten Ausdrücke. Es beweist dieser Umstand, daß das, was uns als der Ausfluß eines einzigen Rechts, des Strafrechts, erscheint, ihnen als Folge aus sehr verschiedenen Voraussetzungen erschien. 1) Denn wenn auch in späterer Zeit diese verschiedenen

*) Hugo S. 356-360. 699-702. 958-960. 1140. 1141. Schweppe § 598640. Walter § 788–861. Rudorff Bd. II. § 98—141. Die Litteratur des Criminalrechts bis zum J. 1844 am vollständigsten bei Rein, Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian. 1844. S. 17-23. Dazu jetzt: Köstlin, Gesch. des deutschen Strafrechts. 1859. S. 1–47. Geib, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 1861. S. 8—120. Zumpt, Das Criminalrecht der römischen Republik. Bd. I. Abth. 1. 2. 1865. Ders., Der Criminalproceß der römischen Republik. 1871.

1) Bekker, Theorie des heut. deutschen Strafrechts S. 7. 8. 10. Rein a. a. O.

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Ausdrücke vielfach promiscue gebraucht werden, 2) so liegt es schon in dem Wesen jeder Sprache, daß zu der Zeit, als jene Bezeichnungen sich bildeten, sie nicht gleichbedeu= tend gewesen sein können.

A) Die Grundzüge des Strafrechts der ältesten Zeit. Will man nun das, was die Römer unter den verschiedensten Bezeichnungen, als poena, multa, animadversio, vindicta etc. (Rein a. a. D. S. 285.) erwähnen, für die älteste Zeit unter einen gemeinsamen Begriff bringen, so wird das Gemeinsame aller dieser Ausdrücke höchstens sich dahin zusammenfaffen lassen, daß Strafe in diesem weitesten Sinne sei: Jedes Uebel, das Jemand durch einen Andern nicht ungerechtfertigt erleidet.

Das Recht, ein solches Uebel nicht ungerechtfertigt zuzufügen, kann aber nach römischer Anschauung seinen Grund haben:

1) in gerechtfertigter Rache, ius ulciscendi, und die Strafe erscheint dann als vindicta;

2) als Sühne, poena im ältesten Sinne, gleichviel ob im Interesse des Ganzen oder des Einzelnen, oder endlich

3) als animadversio zur Erhaltung der Auctorität des imperium oder der potestas.3) Jeder von diesen drei Gründen des römischen Strafrechts bringt aber nothwendig sowohl hinsichtlich des strafenden Subjects, als auch der Strafmittel und des Verfahrens sich von selbst ergebende Verschiedenheiten hervor.

I) Die Strafe als Rache oder das Recht zu strafen als Recht sich zurächen. 1) Hinsichtlich des berechtigten Subjects liegt es in der Natur der Rache, daß dieß nur der unmittelbar oder mittelbar Gekränkte selbst sein kann, dem die Ausübung der Rache überlassen wird. In den wenigen Spuren, in denen die Strafe noch als ein Act der Rache erscheint, ist daher Niemand berechtigt die kränkende Unthat zu strafen, als der Gekränkte selbst.

1540. Gell. X. 23. „De iure autem occidendi ita scriptum est (sc. in oratione M. Catonis) In adulterio uxorem tuam si deprehendisses, sine iudicio impune necares.“ 1541. fr. 24. pr. D. ad leg. Iul. de adult. (48, 5.) „Marito quoque adulterum uxoris suae occidere permittitur . . . "4)

-

S. 80 ff. Erst in späterer Zeit finden sich beiläufige Andeutungen über Zweck der Strafe. Man konnte sich den Staat nicht denken ohne das Recht zu strafen, man setzte dieses Recht voraus und differite nur über den Zweck. So z. B. fr. 20. D. de poen. (48, 19.) poena constituitur in emendationem hominum". fr. 6. § 1. D. eod. ut exemplo deterriti minus delinquant". fr. 6. D. de custod. reor. (48, 3.) ne quid et aliud postea tale facere moliatur".

= poena dignum.

2) So z. B. poena est noxae vindicta und vindicta dignum [fr. 11. § 12. D. ad leg. Iul. de adult. (48, 5.)]; und capitali animadversione puniit (Suet. Oct. 24.) capitalis poena [fr. 27. § 2. D. de poenis (48, 19.)] und in zahlreichen andern Stellen.

=

3) Theilweis ähnlich schon 1542. Gell. VII. 14. (VI. 14.) „Poeniendis peccatis tres esse debere causas existimatum est. Una est causa, quae vel voudɛsia, vel xóλasts dicitur, cum poena adhibetur castigandi atque emendandi gratia, ut is, qui fortuito delinquit, attentior fiat correctiorque. Altera est, quam ii, qui vocabula ista curiosius diviserunt, Tuwpíav appellant. Ea causa animadvertendi est, cum dignitas auctoritasque eius, in quem est peccatum, tuenda est, ne praetermissa animadversio contemtum eius pariat et honorem levet; idcircoque id ei vocabulum a conservatione honoris factum putant. Tertia ratio vindicandi est, quae naрádɛtyμa a Graecis nominatur, cum poenitio propter exemplum est necessaria, ut ceteri a similibus peccatis, quae prohiberi publicitus interest, metu cognitae poenae deterreantur."

4) Paull. II. 26. § 5. „Maritum, qui uxorem deprehensam cum adultero occidit, quia hoc impatientia iusti doloris admisit, levius puniri placuit." Coll. IV. 2. 3. 12. Nov. 117. c. 15. pr. Ueber die weiteren Acte der Nache in diesem Falle vergl. Rein a. a. D. S. 838. Not. *). Bes. aber Ders. a. a. O. S. 36—39.

1543. fr. 20. D. eod. (48, 5.) Patri datur ius occidendi adulterum cum filia, quam in potestate babet." 5)

Wer aus berechtigter Rache Uebel zufügte, darf und kann natürlich auch unter das höchste Maß der Nache herabgehen, ja er kann sie durch pacere erlassen. 1544. Fest. v. Talionis. „Si membrum rupit, ni cum eo pavit, talio esto." Liv. III. 58. „. . ipso remittente Virginio ultimam poenam.“ arg. fr. 2. § 14. D. de pactis (2, 14.). Auch in der talio ist offenbar der Character der Rache der vorherrschende, denn die talio kann durch pactum umgewandelt werden d. h. der Verletzte kann sich mit einem andern Act der Rache für zufriedengestellt erklären. (Köstlin, die Lehre vom Mord und Todtschlag. I. S. 24 ff.)

2) Da aber die Rache ausgeübt wird sine iudicio, ohne Untersuchung der That und Thäterschaft, so ist sie nur zulässig bei handhafter That, beim manifestum delictum. („Si deprehendisset.") Nov. 117. c. 15. pr. Diese roheste Art der Strafe mag in vorhistorischer Zeit viel mehr Fälle umfaßt haben, als später, wo sie auf wenige ganz bestimmte Fälle sich beschränkt. 6) Hier genügte es zu constatiren, daß der Gedanke eines Rechts zu strafen aus Rache selbst im neuesten Rechte nicht völlig verschwunden ist, und es haben, wie Jhering (I. 129 ff.) richtig bemerkt, sich die Privatstrafen als Abfindungssummen herausgebildet.

II) Die poena. Die Etymologie des Wortes 7) und Ausdrücke wie poenam solvere, pendere weisen mit Sicherheit darauf hin, daß die poena in ihrer ältesten und ursprünglichen Bedeutung die Sühne des Verbrechens ist. Sie ist die für die verbrecherisch (non sine fraude) erzeugte noxa zu leistende Sühne, mit der sich auch die Privatrache genügen muß. (Poena est noxae vindicta.)8) Wo diese poena wesentlich eine religiöse Sühne ist, heißt sie deßhalb vorzugsweise supplicium, von placare, 9) oder castigatio von castus und agere. 10)

1) Sie hat daher ihr Maß durch die Größe der noxa, denn noxiae poena par esto. 11)

5) Daß der Vater nur die Tochter mit dem Ehebrecher tödten konnte, die er in väterlicher Gewalt hatte, beweist, daß hier nicht aus Na che, sondern kraft des ius vitae et necis die Tochter getödtet wurde. Das Recht den adulter zu tödten war ein Act erlaubter Nache (impune necatur). Ob Macrob. Sat. I. 4. „Si nox furtum factum sit, si im occisit, iure caesus esto" hierher gehört, ist zweifelhaft. Möglich wäre es hierin nur ein weitgehendes Recht der Nothwehr zu sehen. c. 1. C. quando liceat unic. (3, 27.) Rein S. 298. Not. **) und Ihering, Geist des röm. Rechts. Bd. I. S. 130. Richtiger wird es aber sein, darin einen Act der Rache zu sehen, da als Nothwehr die Tödtung des nächtlichen Diebes noch später gestattet war gerade im Gegensatz zu jenem alten Saße. fr. 9. D. ad leg. Corn. de sicar. (48, 8.)

6) Daß in ältester Zeit die Rache als Grund der Strafe die Regel gebildet habe, wird vielfach behauptet, aber wohl mit Unrecht. Geib a. a. D. S. 1. 11. Jhering I. S. 212. 7) Poena ursprünglich nový, Sühngeld, Buße. Rubino, Untersuchungen über röm. Verfassung S. 460. Jhering I. S. 126. — Huschke, Gaius S. 123. leitet das Wort ab von π „das den Göttern gebrachte Viehopfer“.

=

8) 1545. fr. 131. pr. D. de V. S. (50, 16.) Ulp. „Poena est noxae vindicta, fraus et ipsa noxa dicitur, et quasi poenae quaedam praeparatio." Nach Huschke a. a. D. S. 121. Not. 19. nannten die XII Tafeln „noxia" den durch Delict zugefügten Schaden, 3. B. noxiam decernere bei Plin. Hist. nat. XVIII. 3.

9) 1546. Fest. v. [Supplf]cium a suppliciis differt] ut usus arguit, quod [ex consuetudine loquendi] haec deorum [illud hominum sit. nam ut su]matur supplicium de aliquo.. id est de poe[na agatur eius, ut iubeatur] caedi.

[quo exemplo docet suppli[cia dicta supplicamenta:] nunc fere supplicia pro poenis dicuntur." 1547. Paull. Diac. v. „Supplicia veteres quaedam sacrificia a supplicando vocabant."

10) Rein a. a. D. S. 29.

11) Cic. de legg. III. 20. Seneca de ira II. 6.