Endlich sei aber, wenn das nexum als ein publicistisches Geschäft auftreten solle, auch noch nöthig gewesen, daß die Willensbestimmung in das Wort der Volkssprache gefaßt gewesen sei.

Das nexum sei hiernach, da es stets die Hingabe eines Stückchens aes erfordert habe und somit seinem eigentlichen Wesen nach nur auf Geld gehen konnte, eine durch Zuwägung von Erzgeld begründete Geldobligation gewesen.

Die Wirkung dieses nexum war, daß es den Leib des Schuldners ergriff d. h. daß diejenigen, welche durch nexum verpflichtet waren, von ihren Creditoren in die Haft abgeführt und darin mittelst Fesseln festgehalten werden konnten. (S. 4.)

Als Hauptfälle der Obligation durch nexum hat Huschke folgende aufgestellt:

1. Nexi datio zum Darlehn. (S.49—96.)—Das nexum bezeichnet nach Huschke rein formell eine publicistische Verpflichtung, die auch in andern materiellen Anwendungen vorkommen kann, während das mutuum rein materiell auf den Contract geht, der zur Gestattung des Gebrauchs einer Quantität fungibler Sachen abgeschlossen wird. Während ferner das mutuum dem ius gentium angehörig ist, ist das nexum die dem ius civile entsprechende Form des mutuum und erscheint dann etwa in folgender Formel: Quod ego tibi mile libras hoc aere aeneaque libra nexas dedi, eas tu mihi post annum iure nexi dare damnas esto. (Mit Recht hält Rudorff zu Puchta's Cursus Bd. III. § 273. Note c statt „dedi“ zu seßen: do, und die Worte „nexas“ und „iure nexi“ für überflüssig.) Bei diesem nexum aes wurde von je mit einem imaginären aes contrahirt und die Zuwägung aller Pfunde des Darlehns vor den Zeugen gehörte nicht zu dem formell contrahirenden Element des Geschäfts. Zahlte der Schuldner nicht, so fand zunächst eine Mahnung statt, vielleicht in der Regel eine Denunciation vor den Zeugen, die bei der Eingehung des Geschäfts thätig gewesen waren. 1) Konnte der Schuldner nicht zahlen, so hatte er 30 Tage, wie der iudicatus, um das Geld herbeizuschaffen. Waren diese ohne Zahlung verlaufen (wenn er nicht etwa jezt noch leugnen und damit den Proceß her= beiführen wollte), so mußte er die manus iniectio und abductio des Gläubigers sich gefallen lassen. (S. 54 ff. und Dion. VI. 23. 83. Zonar. VII. 14.) Von dem so von seinem Gläubiger in die Haft Abgeführten habe man gesagt: nectitur, nexum se dat, nexum init. (Liv. II. 23. 25. 27. VII. 19. Val. Max. VI. 1. § 9.) Diese Abführung in den nexus (als Substantiv) geschah ohne Dazwischentreten der Obrigkeit nach bloßem Contractrecht. Der nexus kam so wie der mancipatus in ein sclavenartiges Verhältniß (Dion. V. 53.), aber von diesem dadurch unterschieden, daß der nexus nicht alieni iuris wurde und keine capitis diminutio erleidet. (Liv. II. 24. Dion. VI. 41.). Dem Gläubiger steht nur das Recht zu ihn in Privatgewahrsam zu halten und für sich arbeiten zu lassen. (Varro de L. L. VII. 105.) Diese Wirkung beschränkte sich aber nicht auf die Person des Nectirten, sondern auf Alles, was ihm unterworfen ist, Kinder und Enkel in seiner Gewalt und sein gesammtes Vermögen. (Liv. II. 24.) 2) Leugnete der Schuldner des nexum aes seine Schuld, so konnte auch hier der Gläubiger zur manus iniectio schreiten und es kam nur dann zum Processe, wenn ein vindex für ihn auftrat, da der Schuldner nicht manum sibi depellere und pro se lege agere durfte. (Gai. IV. 21.) Gegen diesen vindex ging der Proceß auf's Doppelte. (Cic. de off. III. 16.)

2. Von den Nebenbestimmungen beim nexum, insbesondere vom nexum aes als foenus. Für Zinsgeschäfte nimmt Husch ke (S. 97 ff.) drei Perioden der Entwickelung an, die erste, in welcher die Viehzucht, die zweite, in welcher der Ackerbau und die dritte, in welcher Handel und Gewerbe der Haupterwerb des römischen Volkes war.

In der ersten Periode wurde nach Huschke der Ackerbau nur betrieben, um das Getreide zu eigenem Bedarf zu gewinnen. Das Getreide wird daher auch nur zu dem eigenen

Bedarf geliehen und dieses verzinsliche Getreidedarlehn wurde durch eine civilrechtliche stipulatio mit: dare spondesne? spondeo geschlossen, vor Zeugen und einem öffentlichen Getreidezumesser, an einem heiligen Ort und mit einem religiösen Segensspruch über eine bestimmte Quantität von zugemessenen stipes d. h. ursprünglich Getreidebunden oder deren Ausdrusch, die man bei dem Geschäft formell durch eine hingegebene Aehre, ganz wie das raudusculum beim nexum, darstellte. (Huschke, Serv. Tull. S. 131. Not. 41. Isidor. Orig. V. 24. § 30. S. unten § 150).

In der zweiten Periode, in der der Ackerbau zum Erwerbszweige erhoben wird, tritt das Erzgeld an die Stelle des Getreides, und das Zinsgeschäft geht in die verbal-reale Contractsform des nexum aes über. Die Ausbedingung der Zinsen geschah dann beim nexum aes durch den Zusatz zu der oben angegebenen Formel: cum foenore z. B. semissario, und erhielt durch diese nuncupatio dieselbe Kraft, wie das nexum selbst.

In der dritten Periode streift das Zinsgeschäft seine publicistische Natur ab und wird reines Privatgeschäft des ius gentium, theils gewöhnliche stipulatio, theils mutuum.

3. Das nexum beim Kauf. (S. 171 ff.) — Durch das bei dem Kaufe einer res mancipi bei der Mancipation hingegebene aes und dessen materielle Ergänzung, das gezahlte Kaufgeld, erwarb der Käufer das Eigenthum der ihm publicistisch aufgelassenen Sache. War der Mancipant aber nicht Eigenthümer, so erwarb hierdurch der Käufer einen publiciftischen Anspruch wegen des nicht gewährten Eigenthums. (Paull. II. 17. § 1.) Der Mancipant heißt, insofern er das Eigenthum überträgt oder wegen des nicht übertragenen Eigenthums einzustehen hat, auctor, seine Eigenthumsübertragung selbst und die Verpflichtung wegen nicht übertragenen Eigenthums auctoritas, die Klage wegen derselben auctoritatis actio und das durch eine solche Klage geschützte Recht des Inhabers der Sache ius auctoritatis. (S. 180.) Die Wirkung des nexum beim Kaufe bestand nun darin, daß der auctor verpflichtet war, des Käufers Recht im Proceß zu vertheidigen, worauf zur Zeit der legis actiones eine eigene actio in auctorem praesentem sich bezog (Quandoque te in iure conspicio, postulo anne fias auctor?). (Val. Prob. 4. Cic. pro Caec. 19.) In späterem Processe genügte dann eine formlose Denunciation an den auctor. Nach Ablauf einer bestimmten Zeit war der auctor von seiner Vertretungspflicht frei. (Defugere auctoritatem. - S. 186. Not. 281.)

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4. Das nexum beim Testament. (S. 212 ff.) Beim Testament kommt das nexum vor beim legatum per damnationem unter der Form: heres meus dare damnas esto, und es werde daher auch von Aelius Gallus bei Festus die testamenti factio mit unter den Fällen des necti angeführt. (Gai. II. 201. vergl. mit III. 173. 175.) Es war dieses aber erst möglich seit dem Aufkommen des testamentum per aes et libram, indem der Testator, wie jeder Mancipant, seiner mancipatio beschränkende leges (leges rei dictae) hinzufügen konnte, die unter dem Schuß des Zwölftafelgesetzes, cum nexum faciet, standen und auch in Obligationen bestehen konnten, die er dem familiae emptor an dritte Personen auflegte. Von den übrigen Anwendungen des nexum unterscheidet sich aber das Damnationslegat dadurch, daß es nicht, wie bei jenem, bei ihm wesentlich ist auf Geld zu gehen. In solchen Fällen aber, in denen etwas Anderes als ein bestimmtes Erzgeld per damnationem legirt war, konnte der Gegenstand nicht durch manus iniectio eingeklagt werden, sondern zur Zeit der legis actiones nur mittelst einer condictio ex lege Calpurnia (Gai. IV. 19) oder später mit einer condictio ex testamento.

5. Von der Aufhebung der auf nexum beruhenden Obligationen. (S. 224 ff.) — Hierunter ist zu verstehen die solutio per aes et libram. Sie beruht, wie die acceptilatio, auf dem Grundsatz des Civilrechts, daß Rechtsverhältnisse ipso iure aufge hoben werden, wenn dieselben Kräfte, wodurch sie entstanden sind, zu ihrer Aufhebung in Anwendung kommen. [fr. 35. 100. 153. D. de R. I. (50, 17.) fr. 80. D. de solut.

(46,3.)] Der formell realen Natur des Vertrages gemäß konnte die Auflösung nur in einer wirklichen imaginaria solutio bestehen, wobei der Act der imaginären Zahlung blos vom Schuldner, als von welchem die Zahlung ausgeht und welchem sie zu Gute kommt, ausgesprochen, und vom Gläubiger blos durch die Annahme des aes stillschweigend genehmigt wurde. Die Formel der nexi liberatio war daher (wie jetzt Huschke in Ius anteiustin. Gai. III. 174 fie aufgestellt hat): Quod ego tibi tot milibus eo nomine veluti secundum mancipium sum damnas, solvo liberoque hoc aere aeneaque libra hanc tibi libram primam postremamque secundum legem poblicam.

Die Geschichte des nexum aes anlangend geht Huschke's Ansicht (S. 112 ff.) dahin: das Geschäft sei nicht lange nach Einführung des wägbaren Erzgeldes im Verkehr aufgekommen. Nach mannigfachen Versuchen durch einzelne Maßregeln die Härte des necti zu mildern, sei endlich die Abschaffung deffelben durch die lex Poetelia aus der Zeit der Dictatur des C. Poetelius herbeigeführt worden (540 u. c.). Ihr Inhalt sei gewesen: I. Ne quis, nisi qui noxam meruisset, donec pecuniam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur. Diese Bestimmung gehe aber nicht auf pecuniae damnati, sondern nur auf zum Tode verurtheilte Verbrecher, die bis zur Vollstreckung der Strafe im Gefängniß gehalten wurden. - II. Pecuniae creditae bona debitoris non corpus obnoxium esset. Für Geldschulden sollte blos noch das Vermögen, nicht die Person selbst haften. Darin lag aber nur die Abschaffung der civilen Privatexsecution; der Prätor dagegen konnte auch jetzt noch, wie er bona possideri et proscribi befahl, auch noch den iudicatus dem Gläubiger zur Detention und Fesselung zusprechen. III. Ne quis posthac ob aes alienum necteretur. Dadurch werde aber das nexum als Gelddarlehn nicht aufgehoben, sondern nur der Schuldner könne nicht mehr nectirt werden, sondern nur Geld. — IV. Ut omnes, qui bonam copiam iurarent, ne essent nexi, solverentur. Diese Bestimmung betraf die vorhandenen nexi, indem von den dermaligen nexis nur die frei sein sollten, welche bonam copiam schwören würden, d. h. schwören würden, daß sie hinlängliche Mittel hätten, ihre Gläubiger zu befriedigen. Auch wenn der Prätor die abductio des Beklagten verfügen wolle, solle der Beklagte dem duci iubere entgehen, wenn er jenen Eid leistete. (S. 139.)

13) Die Ansicht Keller's (Grundriß zu Vorlesungen üb. Institutionen u. Antiquitäten des röm. Rechts) (S. 87 ff.) ist folgende: Im weiteren Sinne bedeutet nexum jedes Rechtsgeschäft, zu deffen Form Erz und Wage gehört. Im engeren Sinne dasjenige unter den Rechtsgeschäften mit Erz und Wage, das auf Eingehung einer Obligation gerichtet ist, in Gegenwart von fünf römischen Bürgern und einem libripens. Der juristische Zweck der Geldzahlung wird in feierlichen Worten ausgedrückt, welche der Zahlende gleichzeitig ausspricht, und durch welche er das Recht bezeichnet, das er mit seinem Gelde erwerben will. Durch diese öffentliche Beurkundung erhält das Rechtsgeschäft eine höhere Sanction des Staates. Du sollst mir verdammt sein“ d. h. wie du jezt dieses Stück Erz (und sogleich das Geld) von mir empfängst, so sollst du damit rechtlich in die Lage kommen, wie wenn du durch ein rechtskräftiges Urtheil mir zur Bezahlung dieser Schuld verurtheilt wärest. Es ist, wie die Einseitigkeit der Rede zeigt, die lex dationi dieta, welcher sich der Schuldifer durch Empfangnahme des klingenden aes unterzieht. Tritt dann der Verfalltag ein, so gilt auch alles wie bei dem iudicatus und confessus. Durch das ducere wird dann der Schuldner nexus (nexum inire, nexum se dare, necti), während vorher nur das aes als nexum galt. Mit der Person verfiel dann dem Gläubiger auch die familia, und zwar Kinder sowohl als Vermögen des Schuldners, der aber keine capitis deminutio erlitt und nicht in causam mancipii fam.

Die nexi liberatio oder solutio per aes et libram ist der contrarius actus der nexi obligatio. Diese solutio per aes et libram wurde aber neben dem eigentlichen nexum auch auf die Gewährforderung ex mancipatione, das legatum per damnationem und die iudicati obligatio angewendet. Hieraus ergiebt sich nach Keller, daß gerade die staatliche Sanction bei dem Ursprunge den Charakter der Forderung wesentlich bestimmte, indem die Wirksamkeit des magistratus populi Romani (des centralen und administrativen Stellvertreters des P. R.) bei dem iudicatum und die Theilnahme der fünf Zeugen (als einer gregalen oder gleichsam parlamentarischen Stellvertretung des P. R.) bei nexum und mancipatio eine gleichartige Obligation hervorbrachten, die in allen genannten Fällen die solutio per aes et libram als gemeinsame Form der Aufhebung zuließ. (Gai. III. 173-175. Cic. de legg. II. 20. 21. Liv. VI. 14. Fest. v. Nexum est.) Das necti debitorem, die eigenmächtige Exsequirbarkeit des nexum wurde (neben anderen Bestimmungen, welche mit den von Huschke angenommenen bei Keller übereinstimmen) durch die lex Poetelia aufgehoben; das nexum hörte auf exsecutorisch zu sein und berechtigte blos zur Klage, in Folge deren der Schuldner höchstens iudicatus werden konnte, und die gegen diesen gerichtete manus iniectio war jetzt blos die pura. Das nexum hatte nunmehr seine eigenthümliche Natur verloren, kam nach und nach außer Gebrauch, und nur die solutio per aes et libram erhielt sich noch lange nachher in Anwendung.

14) Nach Bekker (die Aktionen des Röm. Privatrechts 1871, Bd. I. S. 22 ff.) erzeugte das nexum keine irgendwie ausgezeichnete Obligation, sondern eine durchaus regelmäßige, und war die erste wirkliche Obligation. Das unterscheidende Element des nexum von allen bis dahin bekannt gewordenen (quasirechtlichen) Geschäften bestand in der Verwendung von Geld. Der Zusammenhang des nexum mit der beginnenden Geldwirthschaft ergiebt sich daraus, daß zur Wägezeit des Geldes nicht schlechthin das abgewogene Werthbasismetall Geld war, sondern daß die Abwägung unter öffentlicher Autorität in bestimmter Form vor sich gehen mußte, um die einzelne Quantität zu Geld zu machen. Es mußte zu dieser Zeit Geld durch die Abwägung unter öffentlicher Autorität für jeden einzelnen Gebrauchsfall besonders geschaffen werden. Diese Abwägung wurde anfangs auf offenem Markte vorgenommen, die eben anwesenden Bürger repräsentiren den populus. Nach der Servianischen Berfaffung werden, statt der anfangs unbestimmten Zahl, fünf in die Klassen gehörige gefordert. Nur daß nexum und mancipium, Darlehn und Kauf, beides Geldgeschäfte waren, erklärt es, warum sie im ältesten Recht so nah zusammenhängen und erst später weiter auseinanderfallen.

Die nexi datio erscheint hiernach als Realcontract, bei welchem ein consensuelles Moment mitwirkt. Jedes von beiden Elementen bedingt gewisse Formalien. Nach der Beschaffenheit der res, die in Frage kommt, kann der die Verbindlichkeit erzeugende Sachübergang hier nicht anders geschehen als mittelst einer Abwägung vor den Volkszeugen. Diese Publicität ist aber gefordert durch die Natur des Stoffes, in dem das Darlehn gegeben wurde, keineswegs aber in der Absicht dadurch den Schuldner strenger zu verhaften.

Mit der Einführung des Prägegeldes war die Form nicht mehr eine aus dem Wesen des Geschäfts fließende. Sie wird nur beibehalten wegen der durch langjährige Tradition an sie geknüpften Folgen d. h. zum Zwecke der Begründung eines Rechtsmittels, das directer dem Ziel zuschreitet, als alle aus andern Schuldverträgen dieser Zeit erwachsenden. Der Zweck des Zuwägungsactes ist jetzt nur die Herstellung einer solchen ungewöhnlich wirksamen Berbindlichkeit.

Auch die solutio per aes et libram war ursprünglich nichts künftlich erdachtes, da Wägegeld ohne Wage und Oeffentlichkeit eben so wenig zurück- als hingezahlt werden konnte. Mit dem Aufkommen des Erzgeldes fielen die thatsächliche Zahlung und der Libralact zeitlich auseinander. Theils aber aus Anhänglichkeit an bewährte Formen, theils wegen

des Princips, daß der Begründungs- und Aufhebungsact von Obligationen einander entsprechen müßten [fr. 153. D. de R. I. (50, 17.)], hätte sich diese solutio per aes et libram noch lange in ausgedehntem Gebrauche gehalten. Alle mit manus iniectio durchzuführenden Obligationen sollten nach dem Vorbilde von nexum und mancipium nicht ohne Libralact aufgehoben werden. (Liv. VI. 14.)

II. Der sacrale Schuß rechtlicher Verhältnisse.
(Der promissorische Eid.)

§ 147.

A. Das Wesen dieses Schußes.

Daß man sein Wollen auch unter den Schuß der Götter stellen kann, ist eine allgemeine Anschauung des Alterthums, und mehr oder weniger jeder Zeit. Das Mindeste, was man, so lange der Glaube an die Macht der Götter noch lebendig ist, dadurch zu erreichen glaubt, ist das, daß die Gottheit als irata ihre schüßende Hand abzieht von dem, der gegen den Willen handelt, den man dem Schuße der Gottheit anvertraute. 1) Wo aber aller Schuß rechtlicher Befugnisse in nichts weiter besteht, als in der Entziehung des Schußes gegen Selbsthülfe des Verleßten, wird auch der Schutz, den die Götter rechtlichen Verhältnissen gewähren sollen, nicht weiter reichen, und auch nicht weiter beansprucht werden. Denn es ist nunmehr kein impium und iniustum facinus, wenn man, um die Erfüllung der Zusage zu erzwingen, sich eben hilft wie man kann. Der so sich selbst helfende thut im Sinne der altrömischen Anschauung nichts, als daß er Vollzieher der ira deorum ist. 2)

Die Form, unter der man aber einen fremden Willen so bindet, ist der Eid d. h. das diis testibus gegebene Versprechen. Wer die diis testibus gegebene Zusage brach, beging ein nefas, und in jener frühesten Zeit, als noch ius und fas sich nur ihrer Quelle nach unterschieden 3), nicht aber in ihrer Wirkung, war die manus iniectio gegen den periurus sicher in demselben Umfange gestattet, wie gegen den nexus 4). Denn wer hätte den in Schuß nehmen sollen, der sich die ira deorum durch sein periurium zugezogen hatte? Wo

1) Danz, Sacraler Schuß S. 47 ff. Die Beispiele aus der Zeit des minder lebendigen Glaubens an die Götter können natürlich in verstärktem Maße auf eine frühere Zeit Anwendung finden: 1144. Liv. V. 11. „Minime convenire, quibus iratos quisque deos precatus sit, in iis sua potestate, quum liceat et oporteat non uti. Numquam deos ipsos admovere nocentibus manus; satis esse, si occasione ulciscendi laesos arment."Es ist hier geradezu die Ansicht ausgesprochen, (minime convenire) daß man, wenn es nöthig und erlaubt ist, sich selbst helfen könne und müsse, denn, fährt der Redner bei Livius fort: Numquam deos ipsos admovere nocentibus manus; satis esse, si occasione ulciscendi laesos arment.

2) So sind bei Dion. VII. 23 die Patricier, die sich gegen den Eidbrüchigen selbst helfen ávaltioi te πрòs deous, und Aesculap ist efficax ultor contemptae religionis, weil er zuläßt, daß der Verlezer seines Heiligthums getödtet wird. (Val. Max. I. 1. §. 19.) 3) Isid. Orig. V. 2. (§ 20. N. 178.) Serv. ad Georg. I. 269. (§ 20. N. 179.) § 36. Not. 34. 1145. Liv. III. 2. Quorum id perfidia et periurio flat, deos nunc testes esse, mox ultores." Jhering a. a. D. I. S. 265 ff.

4) Bildlich spricht selbst Virgil: (Aen. X. 419.) „Iniecere manum Parcae“ und Serv. ad h. 1. erflärt: „Traxerunt debitum sibi. Et sermone usus est iuris: nam Manus iniectio dicitur, quotiens nulla iudicis auctoritate exspectata, rem nobis debitam vindicamus."