Jhering II. 2. S. 481 ff.) Die Beschränkung dagegen, die darin lag, daß die Form nur auf bestimmte Rechtsgeschäfte anwendbar war, erweiterte man dadurch, daß man die auf bestimmte Geschäfte ursprünglich nicht berechnete Form auf materiell verschiedene dadurch verwendbar machte, daß man sie dicis gratia anwandte. (Gai. I. 141. 190. II. 103. 104. III. 252.) Im reichsten Maße gewährte diesen ursprünglich nur auf der fides beruhenden Geschäften das ius honorarium Klagbarkeit.

Daß endlich, sicher in der nachplautinischen Zeit, auch das Civilrecht bis dahin blos als Freundschaftsgeschäfte bestehenden Verträgen Klagbarkeit als eigentlichen Real- und Consensualcontracten gewährt hat, ist unbezweifelt, wenn auch die Zeit, in der dieß geschehen, wohl schwerlich mit Sicherheit bestimmt werden kann. (Voigt a. a. D. II. S. 541 ff. III. S. 309 ff. IV. S. 539–543. 595 ff. Ihering II. 2. S. 546 ff. Demelius, Zeitschr. für Rechtsgesch. II. S. 177 ff. Bekker, Aktionen S. 143.) Man half sich, ehe diesen Verträgen ihrer materiellen causa wegen Klagbarkeit beigelegt wurde, wenn rechtliche Hülfe in Anspruch genommen werden mußte, durch actio fiduciae, vindicatio, in vielen Fällen durch die in älterer Zeit so weit ausgedehnte actio furti und die Bestrafung der perfidia (fr. 55. §. 1. D. de admin. et seric. (26, 7.) (Ubbelohde, Zur Gesch. der benannten Realcontracte. S. 31 ff.) Die Vollendung der klagbaren Verträge trat schließlich mit der Ausbildung der Innominatcontracte und der Klagbarkeit besonders qualificirter pacta ein.

Diese lezte und höchste Ausbildung der Vertragsobligationen findet sich aber um die Zeit Labeo's in der Theorie der s. g. Innominatcontracte, nova negotia (fr. 22. D. de praesc. verb. (19, 5.), indem bei ihnen zuerst die allgemeine Regel für synallagmatische d. h. auf Leistung und Gegenleistung berechnete Geschäfte (negotia) zum Bewußtsein kommt und sich rechtliche Anerkennung verschafft, so daß von da an die s. g. benannten Contracte zu dieser allgemeinen Bestimmung der Klagbarkeit der Verträge in die Stellung der Ausnahme zur Regel kommen. (Liebe, Stipulation S. 346. Ders. in der Zeitschr. für Civilr. u. Proc. Bd. XV. S. 194 folgg.) Daß, wie bei den s. g. Innominatcontracten, die wirklich erfolgte Leistung des einen Promittenten die Klage auf die Gegenleistung gegen den andern Promittenten jedesmal hervorbringe, ist die höchste und allgemeinste Bestimmung, die das römische Recht bei den nicht formalen Verträgen gegeben hat. Alles was später an klagbaren Verträgen hinzu gekommen ist, hat nur den Charakter der Singularität und ist somit für die geschichtliche Entwickelung des Systems der Vertragsobligationen vollkommen indifferent. Dahin rechne ich aber nicht allein die später erst namentlich bestimmten Contracte wie z. B. den emphyteutischen, sondern auch die ganze Lehre von den pactis praetoriis und legitimis.

Capitel I.

Entstehung und Arten der Obligationen.

I. Die durch das ius geschüßten formalen Verträge.
A. Die ältesten civilen Voraussetzungen des Rechtsschußes.

§ 140.

1. Der älteste civile Schuß des Privatrechte.

Die Formen, durch welche Rechte constituirt werden, sind keine willkührlich erdachten, sondern durch die Verhältnisse des Lebens und die Anschauung eines Zeitalters nothwendig gebotene. Man mußte sie, und gerade nur sie und nur so, anwenden, um einen bestimmten Zweck zu erreichen. Sie erhalten sich im römischen Recht in ihrer ursprünglichen Form und ihrem äußeren Bestande selbst bis auf Zeiten, in denen einzelne Theile derselben aufgehört

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[§ 140. haben innerlich nothwendige zu sein, blos zu dem einzigen Zwecke, um eine Wirkung zu erhalten, die aus der alten Form von selbst sich ergab (propter veteris iuris imitationem. Gai. II. 103.) So sah man, als es längst eine Eintheilung des Volks in fünf Claffen nicht mehr gab, immer noch in den fünf Zeugen die Repräsentation des Volks, und der libripens auf der aenea libra brachte immer noch, obgleich man längst Geld nicht mehr wog, die alte Wirkung des Geldgeschäfts hervor. (§ 143.) Einzelne Theile der Formen sind in Beziehung auf ihre ursprüngliche Function rudimentär geworden und ihre Wirkung ist nicht mehr Folge ihrer wirklichen Existenz, sondern ist nur geknüpft an ihre äußere Erscheinung. Aus dieser blos äußeren Erscheinung der ältesten uns bekannten Formen der Rechtsgeschäfte muß daher deren ursprünglicher Inhalt erkannt werden, denn es muß eine Zeit gegeben haben, in der sich Form und Inhalt des Rechtsgeschäfts völlig deckten..

Der Gang der Entwickelung der Formen der Rechtsgeschäfte, mag aus diesem Gesichtspunkte wohl im Wesentlichen folgender gewesen sein:

Ganz dieselben Grundsäße über Schutz des Rechts, die wir noch heutiges Tags bei beginnenden Staatsbildungen wahrnehmen, finden wir in mehr oder minder deutlichen Spuren auch in den frühesten Perioden der Staaten des Alterthums, und noch ragen diese Spuren der ältesten Anschauung deutlich erkennbar in die historische Zeit der antiken Welt herein.

Ueberall sind die der Existenz des eigentlichen Staates vorausgehenden Bildungen nichts weiter, als eine Verbindung von Genoffen mit gemeinsamem Glauben an gemeinsame Götter. 1) Sie sind verbunden zu gemeinsamer Abwehr der Gewalt und des Unrechts nach Innen und Außen, und vis und iniuria scheiden sich in ältester Zeit nur als Form und Inhalt der nämlichen Handlung. [Cic. de off. I. 13. „quum duobus modis id est aut vi aut fraude fiat iniuria."] Es beherrscht diese früheste Zeit der Gedanke: wer das Recht des Genossen nicht anerkennt, dessen Recht erkennt auch die Genoffenschaft nicht an, er ist rechtlos, und nichts hindert den verleßten Genossen sein Recht zu suchen, wie er will und kann, und der das Recht der Genossen nicht Achtende setzt sich selbst außer dem Frieden. Die Genossenschaft verbot die Gewalt, und deßhalb ist gegen den, der dieses Verbot nicht achtet, jede Gewalt erlaubt 2). Die Genossen verhalten sich dieser ge=

1) 1091. Cic. pro Cael. 11. „Fera quaedam sodalitas et pastoricia atque agrestis Germanorum Lupercorum, quorum coitio illa silvestris ante est instituta quam humanitas atque leges; siquidem non modo nomina inter se deferunt sodales, sed etiam commemorant sodalitatem in accusando, ut, ne quis id forte nesciat, timere videantur." 1092. Paul Diac. v. „Sodales dicti, quod una sederent et essent, vel quod ex suo datis vesci soliti sunt, vel quod inter se invicem suaderent, quod utile esset." 1093. fr. 1. § 4. D. de I. et I. (1, 1) „Ius gentium est. . . fr. 3. D. eod. „Ut vim atque iniuriam propulsemus." Preller Röm. Mythol. S. 111. 112. Ganz in diesem Sinne ist die Bemerkung Bekker's, die Aktionen des röm. Privatrechts S. 22, daß die Germanischen Stämme der Zeit, wo sie in die wirkliche Geschichte eintreten, noch keine Staaten sind.

2) Danz, Sacral. Schuß S. 9 ff. — Außer den dort aus dem Alterthume angeführten Beispielen bei den Israeliten, bei denen sich der unbefriedigte Gläubiger des ganzen Vermögens seines Schuldners und sogar des Leibes desselben bemächtigten konnte, und bei den Griechen, bei denen der Kläger allein für die Ersecution des Urtheils zu sorgen hatte, fand ich für die Anfänge der Staatenbildung in unsern Tagen eine interessante Analogie im Westen Amerika's. Franz Löher, Land und Leute in der alten und neuen Welt. Bd. III. S. 222 ff. erzählt unter der Ueberschrift: „Naturrecht der Wildniß“ hinsichtlich der dort geltenden Gesetze Folgendes: „der eine Theil" (der Gesetze) soll möglichst genau den Augenblick feststellen, wo das Occupationsrecht, das Recht der ersten Besißnahme in Vollzug gekommen ; der andere Theil bestimmt, wenn Lagerstatt, Hütten, Geräthe, Holzschlag zc. als preisgegeben, und wann Hausthiere als in den Zustand der Wildniß zurückgekehrt zu betrachten sind."

rechtfertigten Gewalt gegenüber völlig passiv, und in dem alten, freilich später beschränkten: ius fasque est eum occidere, spricht sich noch deutlich dieser Gedanke aus 3). Man kann daher in gewissem Sinne sagen, der gesammte Inhalt des Rechts im objectiven Sinne concentrirt sich in ältester Zeit in dem Sage: Vim iniustam fieri veto, und der Inhalt jeder Befugniß, des Rechts im subjectiven Sinne, in dem Saße: Vim iustam facere licet. 4) Hieraus erklärt es sich auch, wie in den frühesten Zeiten des Rechtslebens der Völker man sich so vielfach genügen ließ an leges imperfectae, die nur festsetzen, was nicht geschehen soll, nicht aber die rechtliche Folge bestimmen, was geschehen soll, wenn dennoch gegen das Gesetz gefehlt ist. Denn wenn vis erlaubt ift gegen Jeden, der gegen das Verbot oder Gebot handelte, so war es nicht nöthig das Verbot noch mit einer besondern sanctio zu versehen. 5)

Aus der unbeschränkten gerechtfertigten Selbsthülfe entwickelte sich dann im römischen Staate in späterer Zeit eine beschränkte. Der Verletzte kann nicht mehr wie er will und kann gegen den Verleßer seines Rechts verfahren. Es wird seiner Eigenmacht eine Form und eine Gränze vorgeschrieben. Eigenmacht ohne diese Form und über diese Gränze hinaus wird zur unerlaubten Selbsthülfe. 6)

Erst in der letzten Entwickelung der staatlichen Organisation wird die Selbsthilfe als solche und unter jeder Form geradezu unzulässig. Der Staat übernimmt es durch seine Organe den Zustand herbeizuführen, den der Berechtigte als seinem Rechte entsprechend beanspruchen kann. 7)

sie verlegt, hat sich durch die That selbst verfehmt, und ohne Mitleid und Erbarmen trifft ihn die gemeinsame Rache.“ (Ganz ähnlich bei den Römern: 1094. Paul Diac. v. Termino.. Denique Numa Pompilius statuit, eum, qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse.") - „Denn noch immer besteht unter den Vorsiedlern, wenn auch der geordnete Staat sie mit seiner Herrschaft schon erreicht hat, ihr Clublaw, ihr Genossenrecht. Der Ankäufer, der sich mit dem Vorsiedler auf seinem Grund und Boden nicht gütlich abfinden wollte, würde von den Umwohnenden bald die Botschaft erhalten: sie sähen ihn nicht mehr als ihren Nachbar an. Was wollte er dann beginnen? Nirgends fände er Schuß und Hülfe in der Einöde. - Wo Jemand gegen einen Räuber, Dieb oder groben Beleidiger sein Recht der Selbsthülfe gebraucht hat, bedarf er nur der Rechtfertigung bei seinen Genossen und wird allemal Zustimmung finden.“

3) 1095. Macrob. Sat. I. 4. „Lex XII Tabularum . . . Si nox (pro „n octu“) furtum factum sit si im occisit iure caesus esto."

4) 1096. Liv. VII. 31. „Quandoquidem nostra tueri adversus vim atque iniuriam iusta vi non vultis .." (Aus der alten Deditionsformel.) Danz a. a. D. S. 10. 1097. Serv. ad Aen. X. 419. nam Manus iniectio dicitur, quotiens nulla iudicis auctoritate exspectata, rem nobis debitam vindicamus."

...

5) Auch an die leges imperfectae der späteren Zeit knüpfte sich noch die allgemeine Wirkung, daß der ihnen zuwider Handelnde mindestens als improbus angesehen wurde.

6) 1098. fr. 176. pr. D. de R. I. (50, 17.) „Non est singulis concedendum quod per magistratum publice possit fieri, ne occasio sit maioris tumultus faciendi." 1099. Gell. XX. 1. „Aeris confessi rebusque iure iudicatis triginta dies iusti sunto. Post deinde manus iniectio esto, in ius ducito. Ni iudicatum facit aut quis endo eom iure ducito, vincito aut nervo aut compedibus. Quindecim pondo ne maiore, aut si volet minore vincito. Si volet, suo vivito. Ni suo vivit, [qui eum vinctum habebit] libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato." (Schöll, Leg. XII tab. reliquiae p. 122. 123.) fr. 18. § 1. D. de solutt. (46,3). Böding, Pandecten Bd. I. § 129. Bachofen, das röm. Pfandrecht. S. 12. Not. 4.

7) Decretum Divi Marci. - fr. 12. §. 2. fr. 13. D. quod metus causa (4, 2). Böcking, a. a. D. § 129. Not. 18-24. Bekker, die Aktionen des röm. Privatrechts. S. 20. Not. 3.

2. Die Formen zur Erlangung des rechtlichen Schußes.

§ 141.

a) Im Allgemeinen.

Das Recht der Genossenschaft oder später des Volkes bindet und berechtigt aber nur die Genoffen, nur das eigene Volk, es ist ein ius proprium civitatis s. ius civile1). Dem Nichtgenossen kann also durch das Recht der Genossen weder Gewalt verboten noch erlaubt werden, ihm gegenüber kann sie nur factisch verhindert oder zugelassen werden. Ihm fehlt jedes Mittel sich die Gestattung der Gewalt zu verschaffen d. h. ihm fehlt jedes Mittel durch die fremde Genossenschaft fich Recht zu verschaffen, und es ist daher im weitesten Sinne des Wortes adversus hostem aeterna auctoritas. Denn die fremden Genossen haben mit den ihnen fremden Genossen keine communio iuris und keine communio religionis. Noch ehe sich die Genossenschaft zum Staate herausgebildet hat, mag es zu der die Selbsthülfe gewährenden Form eines Rechtsgeschäfts genügend gewesen sein, den rechtlichen Willen vor einer unbestimmten Zahl zu verlautbaren. Wir wissen es nicht. Wir kennen nur die Gestalt des Rechtsgeschäfts aus der Zeit des organisirten Staates. Hier haben die ältesten Formen der Rechtsgeschäfte keinen andern Zweck, als einen bestimmten Willen unzweifelhaft zu manifestiren, um diesen Willen zu einem rechtlich geschützten zu machen, und nur fecundär kann man sich zu einem andern Zwecke berufener Zeugen als Beweis zeugen bedienen. Alle Formen der ältesten Rechtsgeschäfte bestehen daher sämmtlich 1) aus der Erklärung des Willens und 2) aus der Sanction desselben, 2) d. h. des Mittels den Willen zum rechtlich geschüßten zu machen. So lange als dieser rechtliche Schuß in nichts weiter besteht, als in der gerechtfertigten Selbsthülfe, wird durch die sanctio auch nichts weiter erreicht, als die Gestattung derselben, und der Beistand besteht in nichts weiter, als in dem Gewährenlassen der Selbsthülfe, ohne gegen sie einzuschreiten (negativer Schuh). Denn in den Anfängen des staatlichen Lebens und dem blos in der Rechtsüberzeugung des Volkes lebenden Recht fehlen mehr oder minder die Organe des Rechts s chute 8.3)

1) 1100. Cic. Top. 3. „Ius civile est aequitas constituta iis, qui eiusdem civitatis sunt ad res suas obtinendas. Rudorffa. a. D. Bd. I. § 1.

2) 1101. Liv. IX. 9. „iniussu populi nego quicquam sanciri posse, quod populum teneat." 1102. fr. 8. pr. D. de div. rer. (1,8.) „Sanctum est quod ab iniuria hominum defensum atque munitum est." Danz, Sacr. Schutz S. 139. Not. 15. Böcking, Pand. § 69. Not. 20. Ist sanctum das, was ab iniuria hominum defensum est, so ist sanctio das Mittel, durch welches die iniuria abgewehrt wird, und der mit einer sanctio versehene Wille, der sancirte Wille, eben der berechtigte (ius). Auch bei der sanctio legis liegt derselbe Gedanke zu Grunde. § 10. I. de rer. div. (2, 1.) fr. 41. D. de poenis (48, 19). Ich fürchte daher kein Mißverständniß, wenn ich der Kürze wegen von „sancirtem Willen" spreche. Ich verstehe also hier unter sanctio die äußere Thatsache, durch welche das erklärte Wollen zu einem solchen wird, das sich ohne iniuria auch bethätigen kann d. h. zu einem gestatteten agere führt. pr. I. de act. (4, 6.) - Daß das Wort „agere" ganz allgemein ein „Handeln“ im Rechte bedeutet, beweist auch das Wort „actio“ als das Handeln zum Zwecke eines Rechtsacts. (Actiones Hostilianae u. dergl. z. B. § 36. Not. 29. §. 45.) Man kann eben agere zu ganz verschiedenen Zwecken, zum Zwecke der Hervorbringung eines Rechtsverhältnisses, zum Zwecke der Exsecution desselben u. dergl. Bef= ker, Zeitschr. für Rechtsgesch. IX. S. 369 ff.

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3) Danz a. a. D. S. 7 ff. S. 226. Jhering a. a. O. Thl. I. S. 120 ff. Bekker, die Aktionen des röm. Privatrechts. I. S. 11. 20. Not. 3. Ich hebe hierbei hervor, daß nur die Organe des Rechtsschutzes, der Ersecution, nicht aber die der Rechtsfindung fehlen: ob Selbsthülfe zu gestatten sei oder nicht. Für die Entscheidung dieser Frage finden sich stets, auch in den ältesten Gestaltungen des genossenschaftlichen Lebens, Organe der Rechtsfindung, und wenn sie in nichts weiter bestünden, als in einer Versammlung der Genoffen ad hoc. (Vergl. z. B. § 140. Not. 2).

Erst wenn sich der Staat die genügenden Organe der Rechtshülfe geschaffen hat kann der Schuß des Privatrechts durch Hülfe des Staats erreicht werden (positiver Schuß) und die sanctio des Rechtsgeschäfts wird nunmehr die Folge haben, den Schuß des Staates, anstatt der blos gestatteten Selbsthülfe, für das sancirte Verhältniß in Anspruch nehmen zu können.

Die sanctio der ältesten Zeit hat daher zunächst nur den Zweck, zu einem gestatteten agere zu führen, und zwar nach der römischen Anschauung zu einer tuitio sui oder einem ulcisci. 4)

Die ältesten uns bekannten allgemeinen Rechtssagungen seßen daher auch nicht fest: was man mit rechtlichem Effecte wollen könne, sondern nur: wie man irgend einen Willen zum rechtlich ausführbaren machen könne.5) Denn wer diesen so ausgesprochenen Willen durch seine Assistenz sancirt, erkennt da mit, daß er ihn so sancirt, zugleich auch an, daß die causa des Geschäfts wirklich keine iniusta sei. Denn wer die Gewalt hat vis und iniuria zu verhüten, ob das Volk oder die Götter, darf nicht assistiren, wo Unrechtes oder Gottloses geplant wird. 6)

$142.

b) Die Erklärung des Willens.

Das älteste Recht der Römer erkennt keinen Willen als vorhanden an, als den ausgesprochenen, das dictum. Was nicht ausgesprochen ist, ist nicht gewollt, und umgekehrt ist auch nur das gewollt, was ausgesprochen ist. 1) · Das Wort wirkt also in Rechtsgeschäften ganz unabhängig von dem Gedanken, den es ausdrücken soll. Die verba gelten nicht so weit sie die voluntas in sich fassen sollen, sondern ihr buchstäblicher Inhalt ist für das Recht die voluntas selbst. Es heißt nicht: „was du gewollt und ausgesprochen hast, soll ius sein“, sondern nur: „was du ausgesprochen hast.“2) Es ist eben das Wesen des

4) 1103. Cic. Top. 23. „,,Natura partes habet duas, tuitionem sui, et ulciscendi ius.". Danz, a. a. D. S. 47.

5) Es ist überall nur vorgeschrieben, wie (uti) ein Wille zum rechtlich geschüßten (ius) gemacht werden müsse, nicht aber welcher Art der Wille sein müsse, der in eine bestimmte Form eingekleidet wird. (Uti legassit super pecunia . . ita ius esto; uti lingua nuncupassit, ita ius esto.) Also es ist z. B. der in das legare eingekleidete Wille, wegen dieser Einkleidung ius, gleichviel, ob er auf Entstehung von Eigenthum, Obligationen, Vormundschaft oder auf Freilassung 2c. gerichtet ist.

6) Danz a. a. D. S. 12.

1) Kierulff, Theorie des gem. Civilrechts. S. 20 ff. Danz a. a. D. S. 3 ff. Voigta. a. . Thl. I. S. 43. 44. III. §. 34. 35. Namentlich die mannichfachsten Beispiele zur Bestätigung dieses Sahes bei Voigt a. a. D. III. S. 22 ff.

2) 1104. Cic. de off. III. 16. Cum ex XII tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset dupli poenam subiret: a iurisconsultis etiam reticentiae poena est constituta." 1105. Eod. III. 17. „Aliter leges, aliter philosophi tollunt astutias: leges, quatenus manu tenere possunt; philosophi, quatenus ratione et intelligentia." 1106. Fest. v. „Nuncupata pecunia est, ut ait Cincius in lib. II. de officio iurisconsulti, nominata, certa, nominibus propriis pronunciata: „cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto," id est, uti nominarit locutusve erit ita ius esto." fr. 19. § 2. D. de aedil. ed. (21, 1.) N. 713. - Varro de L. L. VII. 8. „Templa tescaque me ita sunto quoad ego caste lingua nuncupavero." Lindemann ad Eutych. de discern. coniug. 1. 4. Not. 26. Danz a. a. D. S. 144. Not. 5. Siegel, Sitzungsbericht der hist. phil. Classe der kaiserl. Akad. der Wissensch. in Wien. LI. S. 126. So ist bei den dies fasti und nefasti nicht auf ein unerlaubtes Wollen, sondern nur auf ein unerlaubtes Reden gesehen. Varro de L. L. VI. 30. Hartmann, Iudicia ordinaria § 2.