2) Die f. g. litterarum obligatio des Justinianeischen Rechts. — Gneist a. a. D. S. 89 ff. Schlesinger a. a. D. S. 67 ff. Heimbach a. a. D. S. 669 ff. Schilling, Institt. 11. S. 329 ff. Brinz, Pand. I. S. 421 ff. 1215. tit. I. de litterarum oblig. (3, 21.) „Olim scriptura fiebat obligatio, quae nominibus fieri dicebatur, quae nomina hodie non sunt in usu. Plane si quis debere se scripserit, quod ei numeratum non est, de pecunia minime numerata post multum temporis exceptionem opponere non potest; hoc enim saepissime constitutum est. Sic fit, ut hodie, dum quaeri non potest, scriptura obligetur; et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione. Multum autem tempus in hac exceptione antea quidem ex Principalibus constitutionibus (c. un. C. Th. 11. 7.) usque ad quinquennium procedebat; sed ne creditores diutius possint suis pecuniis forsitan defraudari, per constitutionem nostram (c. 14. C. 4, 30) tempus coarctatum est, ut ultra biennii metas huiusmodi exceptio minime extendatur." 1216. Theoph. ad h. tit. » Σήμερον δὲ ταῦτα οὐκ ἔστιν ἐν χρήσει· ἔστι δὲ εὑρεῖν, εἴ τις ἀκριβέστερον κατανοήσει, καὶ σήμερον πολιτευομένην τὴν litteris ἐνοχὴν καθ ̓ ἕτερον σχῆμα. Εἰ γάρ τις βουλόμενος δανείσασθαι παρ' ἐμοῦ, διαλεχθῇ μοι περὶ τούτου, ἐγὼ δὲ ἐπέτρεψα αὐτὸν ποιῆσαί μοι γραμματεῖον, καὶ δὴ καθ ̓ ἑαυτὸν οὐ παρόντος ἐμοῦ τὸ γραμ ματεῖον ἐποίησεν, ἐν ᾧ εἶπεν, ὅτι Ἐδανεισάμην ἐγὼ κατὰ τὴν σήμερον ἡμέραν παρὰ τοῦδε, καὶ ταῦτα ἐποφείλω· ἐπερώτησις δὲ οὐκ ἐνετέθη, ἤγουν καὶ ἐντεθεῖσα ἄχρηστος ἦν, διὰ τὸ γεγενῆσθαι τὸ τοιοῦτον συμβόλαιον οὐ παρόντος τοῦ δανείσαντος. Ἐνταῦθα χρόνου παραδραμόντος πολλοῦ ζητεῖται, εἰ δυνατὸν ἐνάγεσθαι τὸν τὸ εἰρημένον ἐκθέμενον γραμματεῖον; καὶ λέγομεν ὅτι οὐδὲ ἀπὸ τῆς re δυνατὸν ἐναχθῆναι τὸ παρὸν πρόσωπον, οὐ γὰρ γέγονεν ἀπαρίθμησις, οὐδὲ ἀπὸ τῆς verbis, ἐπειδὴ μὴ παρόντων τῶν δύο μερῶν γέγονεν ἡ ἐπερώτησις· λείπεται οὖν ἀπὸ μόνων τῶν γραμμάτων ἔνοχον αὐτὸν γενέσθαι· καὶ ἰδού, ποτὲ καὶ σήμερον γίνεταί τις ἔνοχος τῇ litteris." [Reitz: Sed haec hodie non sunt in

usu.

Invenire tamen licet, si quis curatius consideret, et hodie litterarum obligationem usurpari sub alia forma. Nam si quis a me mutuari cupiens, ea de re mihi locutus sit, egoque ei concesserim ut mihi cautionem scriberet, atque [is] solus me non praesente cautionem scripserit, in qua dicat: „Ego mutuatus sum hodierno die ab illo, eaque debeo", sed stipulatio non inserta sit, aut inserta etiam inutilis sit, quia huiusmodi instrumentum factum est non praesente creditore. Hinc multo elapso tempore quaeritur, an conveniri possit, qui dictam cautionem emisit? et dicimus, neque ex [obligatione] re [contracta] hanc personam conveniri posse, neque enim numeratio facta est; neque ex verborum [obligatione], quoniam non praesentibus ambabus partibus stipulatio facta est, aut nec [ulla] omnino facta est stipulatio. Restat igitur, ex solis eum litteris obligari. Et ecce, interdum et hodie aliquis obligatur litteris.]

Daß troß der Benennung „litterarum obligatio“ hier in Wahrheit keine eigentliche Litteralobligation vorliegt, ist nach Gneist's und Schlesinger's Ausführungen wohl nicht zu bezweifeln. Der Gedanke der Justinianeischen Bestimmung ist am klarsten von Gneist (S. 89) dahin ausgesprochen: „Nach Ablauf der gesetzlichen Frist tritt mit dem Wegfallen der querela non numeratae pecuniae die eigenthümliche Wirkung ein, daß der Schuldschein unwiderleglichen Beweis macht, und der Schuldner mit seiner Anführung, Valuta nicht empfangen zu haben, gar nicht mehr, d. h. auch dann nicht gehört wird, wenn er sich zum Beweis der Nichtzahlung erbietet.“ Es bezeichnet eben in Juftinians Sinne litterarum obligatio", wie Schlesinger (S. 76) es sehr gut ausdrückt, „eine Obligation, für welche ein schriftliches Bekenntniß vorhanden ist“, denn in ganz ähnlicher Weise werde schon zur Zeit der classischen Jurisprudenz von einem „convenire ex chirographo" gesprochen, ohne daß entfernt dabei an einen Litteralcontract gedacht sei. Es werde eben das chirographum, die epistola, das instrumentum, nur als das Beweismittel gedacht, welches die ganze Klage hält, wie sogar in fr. 57. pr. D. de admin. (26, 7) von einem ex inventario convenire

gesprochen werde. Es wäre, wie Savigny (System. V. S. 531) sagt, eine eben so gezwungene als unfruchtbare Ansicht, wenn man, von jener Verjährung der querela non numeratae pecuniae an, die alte condictio (aus dem Darlehn) als untergegangen, und eine neue (aus der Schrift) als an ihre Stelle tretend ansehen wolle. Das Neue betreffe nicht die Natur der Rechtsverhältnisse selbst, sondern nur den Beweis streitiger Thatsachen.

tracte.

IV. Das Hervortreten der materiellen causa der Verträge.

§ 152.

1. Die Realcontracte. *)

1) Die geschichtliche Entwickelung derselben.") 2) Die einzelnen Realcons

nannten Realcontracte. c)

b) Die f. g. unbe

*) Schweppe § 308. Walter § 603. Rein S. 624 ff. Puchta III. § 272. Kunte I. § 672-679.

a) Die geschichtliche Entwickelung der Realcontracte. - Ubbelohde, Zur Geschichte der benannten Realcontracte. 1871. S. 31-95. Bekker, Aktionen. S. 112 ff. S. 306–311. Voigt, Ius nat. III. S. 324. Not. 485. (S. oben § 139.) Demelius, Zeitschrift für Rechtsgesch. II. S. 216 ff.

tionen I. S. 124 ff. „Das pactum fiduciae ist nichts anderes als eine lex dationis". Pernice, Krit. Vierteljahrschr. X. S. 55 ff.

S. 321 in der Anm.

2. Commodatum.

Walter § 603. Voigt, Ius nat. III.

1217. fr. 1. pr. D. commodati (XIII. 6.) „Ait Praetor: Quod quis commodasse dicetur, de eo iudicium dabo." fr. 1. § 1. D. eod. „Huius edicti interpretatio non est difficilis. Unum solummodo notandum, quod qui edictum concepit, commodati fecit mentionem, quum Pacuvius utendi fecerit mentionem...." Keller, Institt. S. 115. Nach Voigt, Ius nat. III. S. 319. Not. 478 find depositum, commodatum und pignus erst nach 710 u. c. zu Contracten erhoben worden. 3. Depositum. 1218. fr. 1. § 1. D. depositi (XVI. 3.) „Praetor ait: Quod neque tumultus, neque incendii, neque ruinae, neque naufragii caussa depositum sit, in simplum, earum autem rerum, quae supra comprehensae sunt, in ipsum in duplum, in heredem eius, quod dolo malo eius factum esse dicetur, qui mortuus sit, in simplum, quod ipsius, in duplum iudicium dabo."— Coll. X. 7. § 11.

4. Contractus pignoraticius.

Ueber die spätere Entstehung des pignus vergl. § 7. I. de actt. (IV. 6.) fr. 17. § 2. D. de pactis (II.14.) und über die Uebertragung der Grundsäße der fiducia bei der mancipatio auf die bloße traditio beim pignus fr. 4. 8, § 1. D. de pignorat. act. (XIII. 7.) Liebe a. a. D. S. 73.

5. Mutuum. - Bekker, Aktionen I. S. 27-29. Voigt, Ius nat. II. S. 646. Demelius a. a. D. II. S. 217. Nach Demelius und Bekker ist ursprünglich das mutuum als Freundesdarlehn nur auf kurze Zeit genommen und unverzinslich, also eine freundliche Aushülfe unter sich nahe Stehenden, im Gegensatze zum fenus, fenore sumere, das mit Danisten und Trapeziten eingegangen wird.

6. Fenus.

a) Begriff. 1219. Gell. XVI. 12. „Fenerator enim uti

M. Varro in libro III. de sermone Latino scripsit, a fenore est nominatus; fenus autem dictum a fetu, et quasi a fetura quadam pecuniae parientis, atque increscentis." 1220. Plaut. Asin. I. 3. v. 93. „Supplicabo, exopsecrabo, ut quemque amicum videro; Dignos, indignos adire atque experiri stat mihi: Nam si mutuas non potero, certumst sumam fenore." Non Marcell. V. 70. „Mutuum a foenore hoc distat, quod mutuum sine usuris, foenus cum usuris sumitur, et est accepti foetus; unde et foenus dictum est, ut Graece tóxos, quasi partus mutui sumpti." — b) Klagbarkeit. 1221. Paull. II. 14. § 1. „Si pactum nudum de praestandis usuris interpositum sit, nullius est momenti; ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur." fr. 126. § 2. D. de V. O. (XLV. 1.) e Versuram facere. Versura anfänglich das Zuschlagen der jährlichen Zinsen zum Capitale und Umschreiben des Capitals für das folgende Jahr. Versuram facere, solvere die alte Schuld durch eine neue Anleihe decken. Becker - Marquardt III. 2. S. 52. d) Zinsfuß: Usurae. Hugo S. 293 ff. Walter § 609. v. Savigny, Verm. Schriften I. S. 386 ff. Niebuhr, R. G. Bd. III. S. 61 folgg. v. Sell, Jahrbücher für histor. und dogmat. Bearbeitung des röm. Rechts. Bd. I. S. 15 folgg. Keller, Institt. S. 79 ff. Huschke, Nexum S. 96 ff. Rein S. 628-643. Streuber, der Zinsfuß bei den Römern. Basel 1857. (Entscheidet sich für die Ansicht, daß das unciarium fenus 81/3 Procent jährlich betragen habe.)

=

1/12, Sextans 6/12, Septunx

=

=

3/12, Triens 4/12, Quin

=

=

2/12, Quadrans
7/12, Bes = 8/12, Dodrans

=

=

9/12, Dextans =

Es versteht sich dem Begriffe der Zinsen gemäß von selbst, daß ihre Höhe in Bruchtheilen ausgedrückt werden mußte. Die Römer theilten ihre Einheit (as) in zwölf Theile und zwar in folgender Weise: Uncia cunx = 5/12, Semis 10/12, Deunx = 11/12, As 12/12. In diesen Bruchtheilen wurden daher auch die Zinsen berechnet. Es entstand hiebei rücksichtlich der Notizen über die Höhe der Zinsen die Frage, von welcher Einheit (as die Bruchtheile (unciae) zu berechnen waren. Seit Niebuhr kaun man es wohl als allgemein angenommen betrachten, daß die Einheit, von welcher die uncia in erster Zeit als die erlaubte Zinshöhe (unciarium fenus) galt, das Capital selbst war, und uncia der Bruchtheil des Capitals, welcher für ein Jahr als Zins zu leisten war. Eine Begränzung, welche den zwölf Tafeln zugeschrieben wird. 1222. Tac. Ann. VI. 16. „Primo decem tabulis sanctum, ne quis unciario foenore amplius exerceret, quum antea ex libidine locupletium agitaretur: dein rogatione tribunicia ad semuncias redacta, postremo vetita versura, multisque plebis scitis obviam itum fraudibus quae totiens repressae miras per artes rursum oriebantur."

Der Zinsfuß hätte hiernach für das alte cyklische zehnmonatliche Jahr 813 Procent betragen; für das bürgerliche Jahr von 12 Monaten wäre dann, wie auch Niebuhr (a. a. D. Bd. III. S. 67) annimmt, der Unzialzins 10 Procent gewesen, und daher semuncia 5 Procent. Walter (§ 609. Not. 87) will diese Erhöhung bei den zwölfmonatlichen Jahren nicht gelten lassen, weil die zwölf Tafeln schwerlich mehr nach dem alten cyklischen Jahre gerechnet hätten. Dagegen spricht aber theils die anerkannte Fortdauer dieser Berechnungsweise bei mehreren andern Rechtsverhältnissen (Niebuhr a. a. D. Bd. I. S. 315. Huschke, Verfassung des Serv. Tullius. S. 307 felgg.), theils aber sprechen dafür die immer erneuerten Klagen über die unmäßige Höhe des Zinsfußzes, welche für das zwölfmonatliche Jahr zu 813 Procent angenommen, wohl kaum genügende Veranlassung in Vergleichung zu der früheren Höhe gegeben hätte. Daß aber auch die zwölf Tafeln noch eine Bestimmung treffen konnten, bei welcher das zehn monatliche Jahr zu Grunde gelegt war, läßt sich recht wohl annehmen, wenn man den Gebrauch dieser Jahresfrist als im gemeinen Leben bei Darlehen gewöhnlich gelten läßt. Dieß Alles zusammengenommen gibt dann aber allerdings der Stelle bei Festus s. v. „Unciaria lex dici coepta est, quam L. Sulla et Q. Pompejus tulerant, qua sanctum est, ut debitores decimam partem". . . (wie Niebuhr Danz, Lehrb. d. Gesch. d. röm. Rechts. II.

5

dann weiter ergänzt:) sortis annuis usuris penderent, eine sehr einfache Beziehung auf das zwölfmonatliche Jahr und die damit verbundene Anwendung des alten Zinsfußes.

Diese Norm des Unzialzinsfußes wurde höchst wahrscheinlich durch uns unbekannte Ereignisse bei Seite gesetzt, so daß die erneuerten Klagen der plebejischen Schuldner zu sehr verschiedenen Vorschlägen Veranlassung gaben. Die bedeutendste, freilich aber nur vorübergehende und für die Gegenwart berechnete Abhülfe wurde im J. 387 u. c. durch die Tribunen L. Licinius Stolo und L. Sextius durchgefeßt, indem durch ein Gesetz (Lex Licinia Sextia) bestimmt wurde, daß die gezahlten Zinsen das Capital selbst kürzen sollten. 1223. Liv. VI. 35. „. . . ut, deducto eo de capite, quod usuris pernumeratum esset, id quod superesset, triennio aequis portionibus persolveretur."

Im J. 397 u. c. kam man von Neuem auf eine Schranke des Zinsfußes selbst und zwar auf die alte des unciarium fenus durch die Lex Duilia Maenia zurück. (Liv. VII.16.) Nachdem diese Höhe des Zinsfußes neue Uebelstände erzeugt hatte, ergriff man abermals erst ein nur momentan wirkendes Mittel, indem man im J. 403 eine Commission von 5 Männern (quinqueviri mensarii) einsetzte, welche den baare Zahlung zu leisten unfähigen Schuldnern auf doppelte Weise half. Wer nämlich von diesen Schuldnern dem Staate durch Bürgen Sicherheit zu leisten im Stande war, erhielt Vorschuß aus dem Staatsärar, wer dagegen Eigenthum abtreten wollte, dessen Eigenthum schäßte die Commission und übergab es dem Gläubiger an Zahlungs Statt. (Liv. VII. 21. Niebuhr a. a. O. Bd. III. S. 70.) Vier Jahre später (407 u. c.) wurde nicht allein für die Rückzahlung des Capitals eine Terminzahlung angeordnet, sondern auch das unciarium fenus auf ein semunciarium (auf 5 Prozent) herabgesetzt. (Liv. VII. 27. Tac. Ann. VI. 16.) Im Jahre 112 u. c., erzählt endlich Livius (VII. 42.), sei überhaupt, wie er an einigen Orten erwähnt finde, das Zinsennehmen durch eine lex Genucia gänzlich abgeschafft worden. Diese seltsame Bestimmung bestätigt nun freilich auch Tacitus in der oben abgedruckten Stelle und außerdem Appian (de bell. civ. I. 54.). Es liegt aber in der Natur der Sache, daß eine solche Hemmung, ja man könnte fast sagen gänzliche Aufhebung alles Geldverkehres in sich selbst die factische Umgehung tragen mußte, so daß endlich diese Schranke auch rechtlich nicht mehr beachtet wurde. Wann aber dieser Zeitpunkt eingetreten, läßt sich nicht angeben, wohl aber muß dieß ge= schehen sein schon vor der lex Sempronia (560 u. c.). Da nämlich die socii an die römischen Gesetze nicht gebunden waren, so wird erzählt, (1224. Liv. XXXV. 7. „Instabat enim cura alia, quod civitas fenore laborabat: et quum multis fenebribus legibus constricta avaritia esset, via fraudis inita erat, ut in socios, qui non tenerentur iis legibus, nomina transcriberent. Ita libero fenore obruebant debitores.") daß man die leges fenebres dadurch umgangen habe, daß römische Bürger unter dem Namen der Bundesgenossen Capitalien ausliehen, ohne irgend eine Beschränkung des Zinsfußes, und daß aus diesem Grunde die lex Sempronia bestimmt habe: ut cum sociis ac nomine Latino pecuniae creditae ius idem, quod cum civibus Romanis, esset. (Liv. XXXV. 7.) Dieses Plebiscit scheint aber nun klar darauf hinzudeuten, daß schon vor demselben die Verordnung der lex Genucia auch rechtlich aufgehoben gewesen sei und auf irgend eine Weise das alte Recht wieder in Gebrauch gekommen war. Theils nämlich wird der Grund des Gesetzes darein gesetzt, daß „libero fenore" die Schuldner zu Grunde gerichtet würden, während, wenn die lex Genucia noch in Geltung gewesen wäre, überhaupt schon im fenus das Ungesetzliche, selbst im mäßigsten Zinsennehmen, gelegen hätte, theils aber die Ausdehnung des römischen Gesetzes auf die socii selbst. Ein Gesetz aber, wie die lex Genucia war, anderthalb Jahrhunderte später noch auszudehnen auf die socii, scheint mir geradezu unmöglich. Daß die lex Genucia in den Stürmen der Parteikämpfe durchgesetzt wurde, ist vielleicht erklärlich, aber deren Wiederholung nach so langer Zeit würde ans Fabelhafte gränzen.

Gegen das Ende der Republik änderte sich aber auch der Gebrauch, sowohl auf Jahre

auszuleihen, als auch die Berechnung des Zinsfußes nach einer jährlichen Summe, indem man die Zinsen monatlich berechnete. Ueber den Anfang dieser Veränderung der Zinsberechnung sind wir gänzlich im Dunkeln, obgleich es mir nicht unwahrscheinlich vorkommt, daß dieses in die Zeit fallen mag, in welcher das zehnmonatliche Jahr auch in den Berechnungen des gewöhnlichen Lebens gänzlich verschwunden ist. Es wurde also jezt der Zinsfuß als die Quote des Capitals angegeben, welche man monatlich zu entrichten hatte, und der gewöhnliche war monatlich auf 1/100 (centesima), also auf 12 Procent gestiegen (Dio Cass. LI. 21. Colum. de re rust. III. 3.), welche regelmäßig an den Kalenden jedes Monats vom Schuldner gezahlt werden mußten. Bei geringeren Zinsen wurden sie dann wieder als Bruchtheile der centesima oder der uncia bezeichnet, so z. B. usurae deunces waren 11/12 der uncia monatlich oder 11 Procent, usurae semisses sind gleich 6/12 der uncia oder centesima monatlich oder 6 Procent jährlich, usurae quincunces 5/12 einer uncia monatlich oder 5 Procent jährlich, usurae unciariae s. unciae 1/12 der uncia monatlich oder 1 Procent jährlich. [Pers. Sat. V. 149 ss. Cic. ad Attic. IV. 15. Heinecc. Antiquitt. III. 15. § 19— 29.] Zinsen über die centesima hinaus, welche nicht selten wucherlich bedungen wurden, waren in der Regel Verdoppelung, Verdreifachung 2c. der centesima, so z. B. binae centesimae, triplex usura und dergl. [Cic. in Verr. III. 71. ad Attic. V. 21. Juven. Satyr. IX. 6 ss. Paull. II. 14. § 2. 4.]

Für Darlehen anderer fungibler Sachen als Geld, z. B. Getreide, Wein 2c., galten jene Zinsbeschränkungen nicht, und wahrscheinlich zuerst durch Constantin im J. 325. wurde auch hierfür eine Gränze der Zinsen festgesetzt, nämlich 50 Procent. 1225. c. 1. C. Th. de usuris. (II. 33.) „Quicunque fruges humidas vel arentes indigentibus mutuas dederint, usurae nomine tertiam partem superfluam consequantur, id est ut, si summa crediti duobus modiis fuerit, tertium modium amplius consequantur. Quodsi conventus creditor propter commodum usurarum debitum recipere noluerit, non solum usuris, sed etiam debiti quantitate privandus est. Quae lex ad solas pertinet fruges: nam pro pecunia ultra singulas centesimas creditor vetatur accipere."

Endlich stellte Justinian in seiner c. 26. §. 1. C. de usuris (IV. 32.) als allgemeine Norm die dimidia centesimae, also 6 Procent, auf und ließ den Senatoren, denen anfänglich alles Zinsennehmen verboten war, dann durch c. 4. C. Th. de usur. (II. 33.) von Arcadius, Honorius und Theodosius 6 Procent gestattet waren, nun 4 Procent zu. Rücksichtlich des Mutuums anderer Fungibilien wechselten die Bestimmungen Justinians in Nov. 32. c. 1. Nov. 106., bis endlich durch die Bestimmung der Nov. 110 wieder auf c. 26. § 1. C. cit. recurrirt wurde.

Ueber Anatocismus und usurae supra duplum vergl. W. Sell in der oben angeführten Abhandlung. Keller, Institt. S. 85. Cic. ad Attic. V. 21. VII. 2. c. 28. C. de usuris (VI. 32.)

c) Die höchste Entwickelung des Princips der materiellen Contracte oder die s. g. Innominat - Contracte. - Erxleben „De contractuum innomin. indole ac natura. 1839. Schilling, Institt. § 324. Bekker, Aktionen I. S. 126 ff. Walter § 599. Keller, Institt. S. 116–120. Voigt, Ueber die condictiones ob causam. S. 462 ff. Müller, Institt. § 122. Kunße, Cursus II. S. 494 ff. A. Pernice, Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. X. S. 68 ff. — Ueber das Alter der actio praescriptis verbis und daß sie frühestens zu La beo's Zeit sich ausgebildet habe, vergl. Gans, Ueber röm. Obligationenrecht S. 179 folgg. Seine Argumentation beruht ganz einfach darauf, daß Paullus [fr. 14. D. de precario (XLIII. 26.)] und Ulpian (fr. 12. § 1. D. de furtis (XLVII. 2.)] erwähnen, das interdictum de precario sei nöthig geworden, weil keine Civilklage für diesen Fall vorhanden gewesen sei; während doch entschieden dieses zur Zeit des Paullus anders geworden war. (Paull. V. 6. § 10.). Gans weist nun ferner nach,