potestas vorausseße, wie sie der Person in sich nur hinsichtlich ihres Vermögens zustehe. Das fide könne daher hier auch nicht den Credit der sich verpflichtenden Person als solcher, sondern nur den des Vermögens, auf welches man die Verbindlichkeit übernimmt, bezeichnen. Salpius, Novation S.51 sieht in dem iussus eine Anweisung, vermöge deren die Verpflichtungen aus dem in Folge der Anweisung vorgenommenen Geschäfte den iubens unmittelbar treffen, ohne Dazwischenkunft eines obligatorischen Contracts zwis ́ en ihm und den Angewiesenen. Beim iussus fehle daher immer die actio mandati contraria, und überhaupt die actio mandati. (Gegen letzteren Satz spricht aber Gai. III. 127.) Voigt a. a. D. IV. 3. S. 390 erklärt, wie mir scheint, die Worte: fide mea esse iubeo ganz richtig durch: „Ich gebe Ordre, daß ein Creditum auf mein Risico oder mein Conto gehe." Er verweist dabei auf Donat. in Ter. Eun. I. 2. 59. Fideiussor hoc est auctor credendi."

2) Die einzelnen Bestimmungen für alle Arten der Bürgen. a) Die lex Cornelia bestimmt für alle Arten der Bürgen, daß sich Niemand in demselben Jahre bei demselben und für dieselbe Person für mehr als 20,000 Sefterzien verbürgen solle: wer sich für mehr verbürgt habe, soll dafür nicht haften. Durch Interpretation wurde sogar der Ausdruck pecunia auf jede certa res bezogen. Nur wer sich dotis nomine, oder wegen eines Legats, oder auf Befehl des Richters oder zu Folge der Vorschrift der lex de vicesima hereditatum verbürge, könne dieses in infinitum thun. (Gai. III. 125.)

Da bei den Fidejufforen, deren Erben, wie schon bemerkt, ebenfalls hafteten, eine Zeitgränze für ihre Haftungspflicht durch die lex Furia nicht eingeführt war, und außerdem alle, soviel deren waren, in solidum hafteten, so wurde

b) durch die epistola divi Hadriani festgesetzt, daß der creditor a singulis, qui modo solvendo sint, partes peteret (Gai. III. 121). Die Solvenz der Bürgen sollte aber nach dem Zeitpunkte der litis contestatio bestimmt werden, so daß also bei diesem Einklagen nach Quoten, der Theil der insolventen Bürgen von den solventen mit übertragen werden sollte. [§ 4. I. de fideiuss. (III. 20.) fr. 26. D. de fideiuss. (XLVI. 1.)] Theils hierdurch unterschied sich diese Vorschrift von der lex Furia, theils aber auch dadurch, daß sie ihre Wirksamkeit auch über die Gränzen Italiens erstreckte. 1304. Gai. III. 121.... „Quum autem lex Furia tantum in Italia locum habeat, consequens est, ut in provinciis sponsores quoque et fidepromissores proinde ac fideiussores in perpetuum teneantur, et singuli in solidum obligentur, nisi ex epistola divi Hadriani hi quoque adiuvari videantur.“

c) Diese Säße wurden dann, was die Theilung betrifft, im Justinianeischen Rechte durch Nov. 99. cap. 1. (auxilium divisionis) und was das sogenannte beneficium ordinis s. excussionis anlangt, durch Nov. 4. cap. 1 modificirt. Besondere Bestimmungen hinsichtlich dieser accefforischen Obligationen waren seit dem Ende der Republik zum Besten der Frauen festgesetzt. So verordnete zuerst August, daß Ehefrauen sich für ihre Chemänner nicht verbürgen sollten; dann dehnte diese Vorschrift ein SCum Velleianum unter Claudius auf Bürgschaften der Frauen überhaupt aus. [fr. 2. pr. § 1. D. ad SCum Vellei. (XVI. 1.)] Daneben waren einige Ausnahmen zugelassen, welche Justinian wieder bei Bürgschaften der Ehefrauen für ihre Ehemänner in Nov. 134. cap. 8 in der noch jetzt geltenden Weise aufhob.

*) Schweppe § 337-341. Walter § 624-628. Heinecc. 1. c. III. 30 (29). Puchta III. § 279. 280. Rein S. 769-772. Kunße I. § 631–638.

1. Im Allgemeinen.

Unterholzner, Lehre des röm. Rechts von den Schuldverhältnissen Bd. I. S. 457. Roßhirt in seiner Zeitschr. Bd. II. S. 10 folgg. — fr. 153. D. de R. I. (L. 17.) Gai. III. 168.

II. Einzelne Arten der Aufhebung.

a) Solutio. - 1) Gai. III. 168. pr. I. quib. modis obl. toll. (III. 29.) 2) Depositio. Cic. ad fam. XIII. 56. 1305. Id. ad Attic. V. 21. „Graecis quaerentibus, ut in fano deponerent, postulantibus, non concessi." fr. 28. § 1. D. de administr. (XXVI. 7.)

b) Litis contestatio. 1306. Gai. III. 180. „Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione: sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione, incipit ex caussa iudicati teneri; et hoc (est), quod apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere; post litem contestatam condemnari oportere; post condemnationem iudicatum facere oportere."

c) Capitis diminutio. Rein S. 128. Walter § 516. Puchta III. § 280. S. 123. v. Savigny, System des heut. röm. Rechts. Bd. II. S. 81 folgg. a) Vorjustinianeisches Recht. — a) Capitis diminutio minima. aa) 1307. Gai. III. 83. „Ecce enim quum paterfamilias se in adoptionem dedit mulierque in manum convenit, omnes eorum res incorporales et corporales quaeque eis debitae sunt, patri adoptivo coëmptionatorive acquiruntur, exceptis iis, quae per capitis diminutionem pereunt, quales sunt ususfructus, operarum obligatio libertorum, quae per iusiurandum contracta est, et quae continentur legitimo iudicio." BB) 1308. Gai. III. 84. IV. 38. „Praeterea aliquando fingimus adversarium nostrum capite diminutum non esse. Nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit, et capite diminutus diminutave fuerit, velut mulier per coëmptionem, masculus per adrogationem, desinit iure civili debere nobis, nec directo intendere possumus* dare eum eamve oportere. Sed ne in potestate eius sit, ius nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamve actio utilis, rescissa capitis diminutione, id est, in qua fingitur capite diminutus diminutave non esse." fr. 2. § 3. D. de capit. min. (IV. 5.) B) Capitis diminutio maxima. und media. v. Savigny a. a. O. Bd. II. S. 87. — 1309. fr. 2. pr. D. de cap. min. (IV. 5.) „Pertinet hoc edictum ad eas capitis diminutiones, quae salva civitate contingunt; ceterum sive amissione civitatis sive libertatis amissione contingat capitis diminutio, cessabit edictum, neque possunt hi penitus conveniri. Dabitur plane actio in eos, ad quos bona pervenerunt eorum." fr. 7. § 2. 3. D. eod. fr. 30. D. de O. et A. (XLIV. 7.) — b) Justinianeisches Recht. v. Savigny a. a. D.

Bd. II. S. 86.

Tit. D. de cap. minut. (IV. 5.) c. 16. § 2. C. de usufr. (III. 33.)

d) Compensatio.

Schweppe § 339. Bethmann-Hollweg im Rhein. Mus. Bd. I. S. 271 folgg. Unterholzner a. a. D. Bd. I. S. 547 folgg. Puchta III. § 280. Kunze I. § 638. Brinz, Die Lehre von der Compensation. 1849. Schwanert, die Compensation nach röm. Rechte. 1870. v. Scheurt, Beiträge N. VII. Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Recht. 1868. (2. Aufl.) Puchta III. § 279. S. 117 ff. Ubbelohde, Ueber den Satz: ipso iure compensatur. 1858. Asher, die Compensation im Civilproc. des röm. Rechts. 1863.

a) Actio cum compensatione der argentarii. - 1310. Gai. IV. 64. „Alia causa est illius actionis, qua argentarius experitur: nam is cogitur cum compensatione agere, ita, ut compensatio verbis formulae comprehendatur; itaque argentarius ab initio compensatione facta minus intendit sibi dari oportere: ecce enim si sestertium X milia debeat Titio, atque ei XX debeat Titius, ita intendit: si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet." Gai. IV. 66. — 1311. Gai. IV. 68. „Praeterea compensationis quidem ratio in intentione ponitur; quo fit, ut si facta compensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat: deductio vero ad condemnationem ponitur, quo loco plus petenti periculum non intervenit: utique bonorum emptore agente, qui licet de certa pecunia agat, incerti tamen condemnationem concipit." - Eisele Ztschr. für Rechtsgesch. X. S. 467 ff. b) Actio cum deductione des bonorum emptor. 1312. Gai. IV. 65. Item sic bonorum emptor cum deductione agere iubetur, id est, ut in hoc solum adversarius condemnetur, quod superest deducto eo, quod invicem ei bonorum emptor defraudatoris nomine debet." Gai. IV. 68.

c) Die compensatio bei bonae fidei iudiciis. actt. (4, 6.)

- Gai. IV. 61. § 30. I. de 1313. Gai. IV. 63. Iudici tamen horum iudiciorum compensationis rationem habere non ipsis formulae verbis praecipitur; sed quia id bonae fidei iudicio conveniens videtur, ideo officio eius contineri creditur."

d) Die compensatio bei stricti iuris iudiciis. ·Dernburg a. a. O. S. 172–190. — 1314. fr. 2. D. de compens. (16, 2.) Iulianus. „Unusquisque creditorem suum eundemque debitorem petentem summovet, si paratus est compensare.“ (Hierzu Rudorff bei Puchta III. § 280. Not. r.) § 30. I. de actt. (4, 6.) „In bonae fidei autem iudiciis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restitui debeat. In quo et illud continetur, ut si quid invicem praestare actorem oporteat, eo compensato in reliquum is, cum quo actum est, debeat condemnari. Sed et in stricti iuris iudiciis ex rescripto Divi Marci, opposita doli mali exceptione, compensatio inducebatur..." Dernburg a. a. D. S. 188 ff.

e) Justinians Erweiterungen. — c. 14. C. de compens. (4, 31.) § 30. I. de actt. (4, 6.) in f. Eisele, die materielle Grundlage der exceptio. S. 61 ff. — Schwanert, die Compensation nach röm. Recht. 1870. Eisele, Zur Gesch. der Compensation. Zeitschr. für Rechtsgefch. X. S. 465 ff.

§ 158.

Aufhebungsgründe bei einzelnen Obligationen. *)

1. Nexi liberatio.)-2. Acceptilatio litteris.")-3. Acceptilatio verbis.")
Walter § 625. Schweppe § 340. 341.

a) Nexi liberatio. (Vergl. oben § 140.)
b) Acceptilatio litteris. (Vergl. oben § 142.)

c) Aufhebung der verborum obligatio. Acceptilatio verbis. Keller, Institt. S. 171 ff. Ruggieri, de obligatt. Rom. 1872. p. 523 ss. — 1) 1815. Gai. III. 169. „Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio, quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere, poterit sic fieri, ut patiaris haec verba me dicere: Quod ego tibi promisi, habesne acceptum? et tu respondeas: Habeo." 2) 1816. Gai. III. 170. § 2. I. quib. mod. obl. toll. (III. 29.) „Est prodita stipulatio, quae vulgo Aquiliana appellatur, per quam stipulationem contingit, ut omnium rerum obligatio in stipulatum deducatur, et ea per acceptilationem tollatur. Stipulatio enim Aquiliana novat omnes obligationes, et a Gallo Aquilio ita composita est: Quidquid te mihi ex quacunque caussa dare facere oportet, oportebit praesens, in diemve; quarumque rerum mihi tecum actio, quaeque abs te petitio, vel adversus te persecutio est, eritve; quodve tu meum habes, tenes, possidesve, dolove malo fecisti, quo minus possideas; quanti quaeque earum rerum res erit, tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius. Item ex diverso Numerius Negidius interrogavit Aulum Agerium: Quidquid tibi hodierno die per Aquilianam stipulationem spopondi, id omne habesne acceptum? respondit Aulus Agerius: Habeo, acceptumque tuli." v. Savigny, System Bd. V. S. 606. 607. meint, daß diese stipulatio Aquiliana fich nur auf Schulden aus Verträgen und ähnlichen Geschäften bezogen habe, nicht aber auch auf die aus Delicten. Dagegen nimmt Salpius, Novation S. 166 wegen fr. 4. D. de transactt. (2, 15.) „Aquiliana stipulatio omnimodo omnes praecedentes obligationes novat et perimit, ipsaque perimitur per acceptilationem, et hoc iure utimur“ an, daß auch Obligationen aus Delicten in ihr mitumfaßt gewesen seien, indem der Formel quidquid dare facere oportet eine ganz umfassende consumirende Kraft beigelegt worden sei.

Viertes Buch.

Vom Erbrecht.

Titel I.
Civilerbrecht.

§ 159.

Die causae des Erbrechts.*)

Ueberall, wo es sich um den Erwerb eines Rechts handelt, ist der Grund, die causa des Erwerbes das maßgebende Moment, beim Eigenthum eben so wie beim Erwerb der Erbschaft. Das erworbene Recht aber ist überall daffelbe. Der Erbe, der die Erbschaft erworben hat, hat schließlich dasselbe Recht, gleichviel ob er die Erbschaft ipso iure oder durch

*) Auch Brinz, Lehrb. der Pandecten S. 736 ff. geht im Wesentlichen von dem hier befolgten Gesichtspunkt aus und beginnt die Reihenfolge der verschiedenen Erben mit den f. g. Notherben.

Antretung erwarb, und Testamentserbe und Intestaterbe haben nach der Antretung gleiches Recht. Der Unterschied der Erben beruht daher nicht in der Verschiedenheit des erworbenen Rechts, sondern nur auf der verschiedenen causa, aus der sie Erben geworden sind, auf den Grund ihrer Erbberechtigung.

Der Grund der Erbberechtigung ist aber nach der Ansicht der römischen Juristen ein dreifacher, und sie bezeichnen die Erben je nach den verschiedenen Gründen ihrer Erbberechtigung auch mit verschiedenen Namen, als: domestici heredes; testamentarii heredes, und heredes ab intestato. Es ist kein anderer Grund dieser Unterscheidung, als die Verschiedenheit der causa ihres Erbrechts. Mir scheint nun aber kein Grund vorhanden zu sein von dieser Dreitheilung abzugehen und nur zwei Gattungen von Erben, testamentarii heredes und heredes ab intestato anzunehmen und in dem Erbrecht der domestici heredes nur eine besonders qualificirte Gattung von Intestaterbrecht zu sehen. Die causa ihres Erwerbs ist dieselbe, gleichviel ob sie testamentarii heredes sind, oder ob sie einen ohne Testament verstorbenen parens beerben.

Denn selbst bei dem testamentarischen Erbrecht genügt es nicht, daß der suus überhaupt zum Erben im Testamente eingesetzt ist, sondern er muß als suus, als domesticus heres eingesetzt sein. Es muß über die domestice hereditas verfügt sein, gleichviel ob durch Institution der sui oder durch deren Exheredation. Eine leßtwillige Verfügung, die bei Vorhandensein von suis über deren domestica hereditas nicht verfügt, ist im Sinne des älteren Rechts überhaupt keine wirksame Verfügung. (Gai. II. 140. 141. 142.) Der Grund ihres Erwerbes ist der Tod des Erblassers; der Grund des Erwerbes aller übri gen Erben dagegen ist die Antretung der angebotenen Erbschaft; die domestici werden Erben, weil der Erblasser gestorben ist; die extranei dagegen, weil sie angetreten haben. 1) Ob sie im Testamente eingesetzt sind oder der Erblasser ohne Testament gestorben ist, ändert an diesen Gründen ihres Erbrechts nichts. Sie sind Testaments- und Intestaterben eigener Art. 2) Immer wird hierbei die Hauptfrage die bleiben: Weßhalb trat ihr Erbesein ipso iure ein? 3)

1) Köppen, Syst. des heutigen römischen Erbrechts S. 257: „Wie diese (die sui) die Erbschaft, so erwerben die extranei das Erbrecht ipso iure." Bering, Röm. Erbrecht. S. 373 ff.

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2) 1317. fr. 2. pr. D. unde legit. (38, 7.) Ulp. „Si repudiaverint sui ab intestato bonorum possessionem, adhuc dicemus, obstare eos legitimis, hoc est his, quibus legitima potuit deferri hereditas, idcirco, quia repudiando quasi liberi bonorum possessionem, hanc incipiunt habere quasi legitimi." Vergl. zu dieser Stelle: Leist, die bon. poss. Bd. I. S. 202. Not. 5. und Bd. II. S. 245. Die N. 1325. citirten Stellen bei Gaius (II, 140-142) beweisen, daß das Erbrecht der domestici heredes ein Erbrecht eigener Art war, über welches verfügt sein mußte, wenn das Testament bestehen sollte. War A als extraneus eingesetzt, so war über dieses Erbrecht, über die domestica hereditas, in einem solchen Testamente nichts verfügt. Durch die spätere Arrogation des A wurde natürlich diese frühere Verfügung über eine non domestica hereditas nicht zu einer Verfügung über eine domestica, denn dieß war sie im Augenblick des Testaments eben nicht gewesen. Durch die Arrogation des A ist aber ein domesticus heres vorhanden, über dessen domestica hereditas verfügt sein mußte. (Nach Lasalle ir seiner Theorie der erworbenen Rechte „besteht die Bedeutung des römischen Testaments nicht in der Verfügung über das Vermögen, sondern in der Hervorbringung einer Willenscontinuität. Das Vermögen ist nur Accessorium des Willens; beides kann und muß vollkommen getrennt werden können. Der suus ist der Erbe und Fortseter eines Willens, mit dem er schon vorher identisch war; er ist nicht eines fremden, sondern seines eigenen Willens Erbe und Fortseßer und wird darum auf das richtigste suus heres genannt, sein eigener Erbe, Erbe und Fortsetzer seiner selbst. Im prätorischen Rechte ist die Erbschaft bloße Vermögenserwerbung; die bonorum possessio verhält sich zur hereditas, wie das Legat zur Erbeseinsehung.")

3) Gerade diese Eigenthümlichkeit des Erbrechts der domestici heredes scheint mir