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die zu

in Gleichsetzung mit 100 und 10 Assen bezogen wird, nur eben das ursprüngliche Viehsacrament verstanden werden kann: wenigstens wissen wir von keiner anderen Art noch später erhaltener poena und auf eine solche muss sich doch die Notiz beziehen gleich in den Erzwerthen von Rindern und Schafen bestand, ausser dem sacramentum maius und minus. Da nun aber das Erzgeld Quiritischen Ursprungs war94) und das gerichtliche sacramentum in das von Numa geordnete innere heilige Recht namentlich der Eide einschlug, so wird auch diese poenae aestimatio schon auf Numa zurückreichen und so das ausgebildete sacramentum eben so von Numa, wie die multa von Romulus abzuleiten sein.

Von der multae dictio haben wir gesehen, dass sie, obgleich bei den Römern iuris civilis, doch auch bei anderen verwandten Völkern vorkam. Dasselbe dürfen wir von dem gerichtlichen sacramentum vermuthen. Die dargelegte Idee desselben, damit beim Ursprunge der Staaten die vorstaatliche wirklich eigenmächtige Geltendmachung der Rechte iure gentium in die staatliche durch ein iudicium umzusetzen und so die Grundlage alles Civilprocesses zu werden, liegt so sehr in der Natur der antiken Staatengründung, die namentlich bei den gebildeten Italischen Völkern überall auf religiöser Basis erfolgte, dass die Realisierung derselben, wenn auch nur in verwandter Weise, auch bei anderen Völkern nicht bezweifelt werden kann. Nur war sie auch so sehr an die älteste Auffassung des Processes geknüpft, der mit der zunehmenden Verweltlichung des Staats auch bei den Römern ganz andere Bahnen einschlug, dass es nicht auffallen könnte, wenn wir in unseren Quellen aus einer späteren Zeit gar keine Nachrichten mehr über ein ähnliches Institut bei anderen Völkern fänden: wogegen sich deren für die auf dem blos natürlichen Verhältniss der Obrigkeit beruhende multa viele erhalten haben. Doch ist von einem ganz ähnlichen Institut wenigstens bei anderen Italikern schon die Rede gewesen (S. 66. 266 fig. vgl. auch S. 383) und wird davon noch ferner die Rede sein.

Es bleiben nun noch fünf Punkte zu erörtern übrig: die Fülle, in denen das sacramentum zur Anwendung kam, die Personen, Ort und Zeit, der Betrag und das Verfahren.

1. Die Fälle der Anwendung des gerichtlichen sacra

mentum. Aus der entwickelten Natur des gerichtlichen sacramentum ergibt sich, dass dasselbe als Strafe des gebrochenen Rechtsfriedens wegen jedes vor der Obrigkeit als Recht sich geltend machenden Unrechts zur Anwendung kommen konnte, also die ursprüngliche allgemeine Processform war, was auch die Worte des Gaius 4, 13.

94) Vgl. meine Verf. des Serv. Tull. S. 127.

Sacramenti actio generalis erat: de quibus enim rebus ut aliter ageretur lege cautum non erat, de his sacramento agebatur, bestätigen. Zwar konnte Gaius bei jenen rebus in seiner eigentlich blos die privatrechtlichen Actionen betreffenden Darstellung zunächst auch nur die Anwendung jenes allgemeinen Satzes auf diese im Auge haben. Dieses schliesst aber die Allgemeingültigkeit des Satzes an sich nicht aus, und es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass Gaius in der Lücke, mit welcher p. 192 der Handschrift beginnt, auf das sacramento agere in causis publicis, wozu die von ihm erwähnte assertio in libertatem (et civitatem) eigentlich schon gehörte oder doch den natürlichen Uebergang machte, gelegentlich Rücksicht genommen hat 95). Denn so gut wie zwischen Privaten können auch zwischen dem Populus und Privaten Rechtsverhältnisse bestehen und die Rechte daraus vor der Obrigkeit bestritten werden und muss also dann auch ein sacramento agere eintreten, wenn dafür nicht ein anderes Verfahren gesetzlich vorgeschrieben ist. Nur führt naturgemäss in Privatprocessen die Privatpartei selbst, bei Forderungen des Staats dagegen die in der Regel diesen vertretende Obrigkeit das sacramentum herbei, und findet dort ein beiderseitiges contendere sacramento, hier -- da der Staat selbst den Staatsfrieden nicht stören und nicht einer an ihn selbst fallenden Strafe unterworfen werden kann ein einseitiges privatum sacramento interrogari Statt (oben S. 358).

Bis gegen Ende der Königszeit, wo die Privaten der Staatsgewalt im Rex noch absolut unterworfen waren, wird es allerdings noch keinen Process zwischen ihm und Privaten in festen privatrechtlichen Formen gegeben haben, sondern jeder Rechtsstreit dieser Art noch als rein staatliches Interesse iure imperii behandelt worden sein 96). Nachdem aber aus dem regnum eine re populi geworden, die Strafgewalt der Magistrate der Provocation und dem analog auch die Staatsansprüche gegen Private überhaupt regelmässig dem gemeinen gesetzlichen Verfahren unterworfen

res

95) Hierauf beruht meine in not. 10. p. 266 meiner 2. Ausg. als wahrscheinlich versuchte Restitution des Sinnes dieser Stelle.

96) Pomponius L. 2. §. 1. D. de orig. iur. (1, 2)... omniaque manu a regibus gubernabantur. Er denkt bei diesen reges zwar dem Zusammenhange nach zunächst nur an Romulus und T. Tatius, aber so, dass er auch für die Folgezeit omnia nur durch die von Romulus eingeführte Curienverfassung und die dadurch möglich gewordenen leges curiatae beschränkt sich vorstellt und diese leges regiae unterwarfen doch noch nicht die Staatsgewalt selbst in ihren Ansprüchen gegen Private dem gemeinen Rechte, so dass nach Dionys. 4, 13. 25. 5, 2. erst Servius Tullius zufolge seiner Gesetzgebung sich nur noch das Richteramt tūv els το κοινόν φερόντων αδικημάτων vorbehalten haben soll. Bezog sich dieses aber auch, wie ich glaube, nicht blos auf Straffälle, sondern auf alle causae publicae denn sonst konnte Servius Tullius nicht nach Dionys. 4, 36. sagen, dass er seinen Gesetzen (den ovvaldantixoi 4, 13) auch sich selbst, wie jeden Privatmann unterworfen habe so hatten doch die Einrichtungen dieses Königs noch keinen Bestand,

waren, finden wir auch ein pro populo lege agere"). Und als solches haben wir die legis actio sacramento für die aus dem Bantischen Gesetze herrührenden Strafforderungen des Staats schon früher nachgewiesen (oben Cap. III. S. 266 fig.). Dieselbe Processform bezeugte uns auch das für die Strafforderung aus der Lex" de inferiis alternativ zugestandene populi iudicio petere vel in sacrum iudicare (ebendaselbst), und wenn nach der viel älteren Lex Iunia und Calpurnia über die Erpressungen sacramento geklagt wurde 9'), so ist dieses richtig auch so aufzufassen, dass nach ihnen für das Römische Volk als Inhaber der Souveränetät über die betreffenden Provincialen ein Römischer Bürger wohl vom Senat zum Actor bestellt wurde, der die wahrscheinlich auch schon auf das Doppelte gehende petitio im Interesse der Betheiligten durch verlangtes sacramento interrogari geltend machte 99). Dasselbe Verfahren war aber auch in in rem actiones zwischen Volk und Privaten statthaft, da die ihm eigenthümliche vindiciarum dictio dafür erwähnt wird 100), und so denn ohne Zweifel in allen Volksprocessen da, wo es auch für Processe unter Privaten galt.

Jene allgemeine Anwendbarkeit des sacramento agere erleidet jedoch folgende Beschränkungen. Erstens musste aus den angeführten Gründen ein wirkliches Recht bestritten werden, mochte es übrigens als solches schon aus Entstehungsgründen des jus gentium, wie Occupation, Tradition, Mutuum, Stipulation u. s. w., in den Staat hinübergenommen oder von diesem nach neu geschaffenen Entstehungsgründen anerkannt sein 101). Wegen blosser

de aqua

97) Gai. 4, 82.
98) Lex Acil. repet. 23. Rudorff p. 451.
99) Vgl. oben Cap. III. Anm. 54.
100) Fest. v. Vindiciae p. 376 ... Cato in ea, quam scribit, L. Furio

s praetores secundum populum vindicias dicunt, wo wohl nach Vergleichung mit Serv. ad Aen. 4, 244 zu lesen ist in ea quae inscribitur in L. Furium de aqua quod (quae?) attinet ad salinatores aerarios: : so dass von einer öffentlichen Servitut für Salinenwasser die Rede war. Nach der Natur der in rem actiones sacramento namentlich auch wegen einer Servitut musste, wenn sie überhaupt zwischen dem Volk und einem Privaten zulässig waren, es gleichgültig sein, wer klagte oder belangt wurde. Uebrigens sehen wir nicht, in welchem Zusammenhange jener Satz bei Cato vorkam: ich vermuthe, da der Satz doch allgemein lautet, den, dass bei solchen Processen in dubia re die Prätoren stets secundum populum die Vindicien ertheilten, weil publica res praevenit privatam. Beispiele von Namens einer Gottheit angestellten publicae rei vindicationes wegen Grundstücken in einer der Römischen Sacramentsklage analogen Processform gewährt die Griechische tabula Heracleensis oben Cap. I. S. 67, wovon bald nachher die Rede sein wird. Vgl. auch Frontin. de aquis 7. de controv. agr. p. 22. 52.

101) Alle Versuche der Neuern die legis actiones auf civilrechtlich entstandene Rechte zu beschränken oder dem Unterschiede, ob si iuris civilis oder iuris gentium sind, wenigstens irgend einen bestimmenden Einfluss auf das Recht der legis actiones zuzuweisen beruhen auf einem allerdings weit verbreiteten und tief eingewurzelten Irrthum über das ganze Verhältniss von ius gentium und ius civile in der Genesis des

obrigkeitlicher Abschätzung zu Gelde, Regulierung verwirrter Gränzen oder eines bedrohlichen Regenwasserlaufs und ähnlicher Thatfragen, sofern sie nicht selbst noch Bestandtheil eines Rechtsstreits waren, konnte überhaupt kein iur-gium oder legis actio Statt finden, sondern die Obrigkeit von jeher, wie auch später noch z. B. bei der Frage, wie eine erworbene Wegegerechtigkeit anzulegen, ob ein Bürge idoneus sei u. dgl. mehr, nur durch das Arbitrium von ihr möglichst nach Vereinbarung zugezogener und beauftragter Sachverständiger sich helfen lassen 102). Aber auch Actionen aus dem prätorischen oder idilitischen Edict gab es zur Zeit des allgemeinen Verfabrens durch legis actio überhaupt noch nicht 103). Wegen Ungehorsams gegen Magistratsbefehle oder ungerechtfertigten Streitens über solche trat nach dem damaligen Interdictsverfahren multae dictio ein (oben Cap. I.). Eben so lag das ganze Criminalverfahren iure imperii ausserhalb des sacramento agere. Wenn aber auch das Gesetz selbst das Imperium der Obrigkeit, sei es im Criminalverfahren wie z. B. schon das Gesetz des Servius Tullius gegen den incensus durch befohlenes trans Tiberim vendere und bona venire, oder im Civilprocess bei gesetzlichen Actionen in seinen Dienst zog, wie dieses z. B. bei der in rem actio sacramento für die Regulierung der Vindicien während des Processes der Fall war, so konnte doch ein daraus herstammender Anspruch nicht wieder sacramento und überhaupt nicht durch legis Rechts, welche die der Natur der Sache entsprechende Auffassung der Alten (ius naturale et gentium antiquius iure civili) auf den Kopf stellt, von dem aber hier nicht eingehender gehandelt werden kann. Nur auf das Zeugniss des Dionysius möge aufmerksam gemacht werden 2, 14: der Rex solle παντός του κατά φύσιν ή κατά συνθήκας δικαίου προνοείν, των τε αδικημάτων τα μέγιστα μεν αυτόν δικάζειν, τα δε ελάττονα τους βουλευταίς επιτρέπειν προνοούμενον, ίνα μηδέν γένηται περί τας δίκας πλημμελές: wo προνοείν offenbar auf die Einleitung des Processes geht.

102) Darauf bezieht sich Valer. Prob. 4. A. L. A. arbitrum liti aestimandae, nach dessen Analogie der Praetor auch einen arbiter rei aestimandae gegen einen z. B. triticum dare oportere in iure confessus gegeben haben wird. Vgl. überhaupt Cap. I. Anm. 185. Wenigstens in wichtigeren Fällen wenn nicht überall* wie bei verwirrten Gränzen (Cic. de leg. 1, 21, 55) oder nach entschiedenem Eigenthumsstreit wegen des Betrages der falsa vindicia (Anm. 104), verordneten die zwölf Tafeln zur Abwehr der Parteilichkeit in dem damaligen Verhältniss zwischen Patriciern und Plebejern drei arbitri, wovon wohl jede Partei je einen, den dritten der Prätor nach blossem Verwerfungsrecht der Parteien für zwei wählen konnte. Eben so wohl auch, ehe das spätere Recht dieses änderte, bei der aqua pluvia nocens. Cic. Top. 9, 39. 10, 43., wo blos von einem quasi ius arcendi und demnach auch nur von einem iuberi ab arbitro coerceri die Rede ist. Bei verwirrten Gränzen blieb auch später noch, als das prätorische Formelverfahren hier auch iudices cum formula zulässig gemacht hatte, doch das alte Verfahren durch arbitri nun aber compromissarische daneben so üblich, dass Frontinus (p. 43 vgl. p. 74) das solere mensores arbitros conscribere (in der schriftlichen cautio über die poena compromissa) aut sortiri iudices finium regundorum neben einander stellt.

103) Gai, 4, 11.

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actio geltend gemacht, sondern in dem letzt gedachten Falle dem Prätor nur anbefohlen werden, die Sache wie bei einem Interdict durch arbitri zu erledigen 104). Zwar finden wir nach allgemeiner Abschaffung der legis actiones gegen Ende der Republik und in der Kaiserzeit die sacramenti actio in einem Falle auch wegen bonorum possessio, nehmlich wenn ein Testament von einem Verwandten, der blos in Form einer bon, possessio ein Intestaterbrecht ansprechen kann, als inofficios angefochten wird 105). Dieses ist aber eine erst in der spätesten Zeit, als die prätorischen Institute materiell den iura civilia längst gleich geworden und das sacramentum zu einer blossen Processform fast ohne Erinnerung an seinen Ursprung herabgesunken war, entstandene Ausschreitung aus dem ursprünglichen Princip, deren Grund darin lag, dass die querela inofficiosi testamenti blos vor dem Centumviralgericht angebracht und vor diesem Gerichtshof nur sacramento geklagt werden konnte. Formell und obne Verletzung des ursprünglichen Princips wurde aber hier das sacramentum dadurch möglich gemacht, dass man dieses für in rem actiones auch in Form einer actio per sponsionem zuliess 100), welche hier nur auf 125 Sestertien statt wie sonst auf 25 Sestertien gerichtet wurde (Gai. 4, 92. 95.), weshalb auch Valerius Probus noch Formulare des Sacramentsverfahrens für personales actiones kennt. Eine sponsio begründete nun ein civiles strictes Recht, das sacramento einklagbar war, und sie konnte nicht blos unter der Bedingung si hereditas ex i, Q. mea est, sondern auch unter der si bonorum possessio ex edicto mihi data est gemacht werden 107).

Aber zweitens auch auf dem Gebiete des Civilrechts selbst (ipsum ius) fand kein sacramentum Statt, wenn, wie Gaius bemerkt, das Civilrecht eine andere Processart vorgeschrieben und damit -- das ist offenbar die Meinung - stillschweigend das sacramentum ausgeschlossen (nicht etwa die andere nur alternativ mit der sacramenti actio concurrierend eingeführt) batte. Dahin

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104) Die 12 Tafeln bei Fest. v. Vindiciae p. 376 (Jurispr. antei. p. 27. Schöll XII tab. p. 161). Si vindiciam falsam tulit, si velit is, qui vicit, praetor (so richtiger Wetzell Vindic. S. 32) arbitros tris dato, eorum arbitrio reus (so Müller) fructus duplione damnum decidito. Man darf also diese arbitri, welche, sofern die Parteien nicht selbst transigierten, ohne lis blos den Geldbetrag des Doppelten bestimmten, wegen dessen sich dann der Kläger an die Prädes halten konnte, und eben so die zur Wiederherstellung der verwirrten Gränzen, statt deren erst der eine mit litis contestatio gegebene arbiter iudexve aus der Lex Mamilia nach der Formel auch das Recht der Condemnation und Adjudication erhielt, und die wegen aqua pluvia nicht auf die legis actio per iudicis postulationem zurückführen.

105) Valer. Max, 7, 7, 2. L. 6. §. 2. L. 7. 8 pr. D. de inoffic. testam. (5, 2);

106) Schon zu Ciceros Zeit. S. "Gaius' S. 189.

107) Hiermit nehme ich die von mir früher in den Krit. Jahrb. f. Deutsche R. W. III. S. 25. versuchte Erklärungsweise zurück.

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