der Beklagte die staatliche Gültigkeit seines negare, also die völlige Freiheit von der Schuld (absolutio). In in rem actiones aber verschaffte die lis secundum eum data dem, welcher die Vindicien hatte, die vom Gegner nicht mehr anzufechtende Rechtsgültigkeit seines verfolgten Eigenthums oder sonstigen Rechts, dem, welcher sie nicht hatte, die vom Gegner zu leidende und da der Prätor selbst sie ihm erst gegeben hatte, nöthigenfalls auch von ihm unterstützte Gewalt sich selbst in Besitz zu setzen 276). Doch konnte er sich auch, was besonders in Fällen der durch Schuld des Gegners abhanden gekommenen, beschädigten oder zerstörten Sache von Wichtigkeit war, wegen der Sache, nachdem der iudex das daran begangene Delict mit damnas esto ästimiert hatte, welches denn selbst auch executivisch war, und wegen der ihm während des Processes entzogenen Früchte, nach deren Aestimation durch

torischen Formeln ohne vorherige litis addictio und schon früher auf die per aes et libram gesta (Recht des Nexum S. 51) und in Gesetze, die eine wie durch richterliches Urtheil entstandene Geldschuld bezeichnen wollten, über und nur im uneigentlichen Sinne gebrauchte man das condemnare oder damnare auch von der Verurtheilung in iudicia publica, für welche der Antrag oder eine Lex irgend eine vielleicht nicht einmal Geldstrafe - bestimmt hatte und wo das Volk oder die Richter eigentlich immer nur judicierten (Fest. v. Sacer mons p. 318 b). Damnum kann daher auch nicht von dare (= damenum nach Pott, Ritschl und Andern) herkommen, was eine nothwendige Beziehung auf den Empfänger hat, wiewohl ich jetzt auch meine Ableitung von Cauía nicht mehr für richtig halte, die zu dem damnum decidere oportere nicht passt. Es stammt von dap-s (vgl. dais, danto), wovon auch Sanavy, so dass dap-num in damnum oder dampnum überging, und bezeichnete demnach ursprünglich die Ausgabe auf ein Opfer, einen Opferschmaus, wovon es stets die Grundbedeutung von Verlust mit blosser Beziehung auf den wenn auch zu Gunsten eines Andern) Verlierenden festgehalten hat. Uebrigens haben die Neuern allgemein (auch ich selbst in Richters krit. Jahrb. 1839. S. 685) den ursprünglichen Sitz des damnare im Gegensatz zu iudicare (Gai. 4, 21) verkannt.

276) Aehnlich, wenn auch nicht ganz so in persönlichen Klagen auf ein Strafrecht des Klägers an Leib oder Leben und besonders wird diese vom Prätor unterstützte Selbsthilfe in beiden Fällen nicht an den Ablauf der dies XXX iusti gebunden gewesen sein, die sich blos auf geschuldetes aes bezogen (Gell. 20, 1, 42. Röm. Jahr S. 361). Doch aber nicht ganz so; denn das Strafrecht war doch immer kein absolutes (ex i. Quiritium). Mochte also eine Zeitlang auch die Obrigkeit dem Kläger bebülflich sein, das Strafleiden an dem widerwilligen Beklagten zu vollziehen, besonders wenn ein öffentliches Interesse wie z. B. gegen den wissentlichen Brandstifter mit einspielte: in einer Zeit, wo auch die öffentlichen Leibes- und Lebensstrafen immer mehr in Geldstrafen übergingen, wird das von Sex. Cäcilius bei Gell. 1. c. bezeugte Verfahren wegen der talio (s. die vorige Anm.) durch Gewohnheitsrecht besonders zunächst gegen vermögliche Beklagte im allseitigen Interesse auf alle ähnlichen Delictsklagen übertragen worden sein. Hatten doch, wie es scheint, schon die 12 Tafeln durch die Verordnung gegen den nicht vorsätzlichen Brandstifter, er solle das Doppelte ersetzen aut si minus idoneus sit, mässig gezüchtigt werden (L. 9. D. de incend. 47, 9) einen Fingerzeig gegeben.

arbitri auf das Doppelte an die praedes litis vindiciarum halten. Handelte es sich aber nach zurückerlangter Sache selbst blos noch um den Anspruch aus den Vindicien, und wollte der Kläger dessen Verfolgung nicht bis zum Verfahren gegen die praedes aussetzen, so musste sich der Gegner auch nur wegen der Früchte eine Abfindung um das Doppelte nach dem Befinden vom Prätor dafür ernannter arbitri gefallen lassen (Anm. 104) und beschränkte sich auch die Haftung der praedes blos darauf. Umfasste nun das litem actori addicere eben so wie die sächlich persönliche lis selbst alle jene zunächst persönlichen Leistungen des reus, so erklärt sich auch, weshalb die Obligation aus dem richterlichen Urtheil nicht auf ein dare, sondern auf ein facere oportere ging 277) -- die älteste und einzige Anwendung dieses Rechtsausdrucks im strengen Processe.

Noch ehe aber der Richter in der Sacramentsklage über die lis sprach, musste er, obgleich in unmittelbarer und nothwendiger Verbindung damit das sacramentum der Partei, welcher er Recht gab, für iustum, das des Gegners für iniustum erklären, was mit dem Wort iudico geschah 278) und wonach Varro streng richtig das sacramentum als ea pecunia definiert, quae in iudicium (= iudicationem) venit in litibus, wovon aber auch ohne Zweifel der regelmässige Name des verurtheilten Beklagten iudicatus rührt 279). Viele haben dieses so aufgefasst, als wenn dieses das einzige formelle Urtheil des Richters, eine Art von praeiudicium gewesen sei, durch welches er wie in der actio in rem per sponsionem nur mittelbar und materiell zugleich über die lis entschieden hätte 280). Dieses würde mit der Zwölftafelstelle (Anm. 270) und der Natur der Sacramentsklage in Widerspruch stehen. Allerdings unterscheidet sich diese von allen übrigen Legis-Actionen dadurch, dass bei den letzteren das, wovon sie benannt sind, nur zu einem vom Gesetz des schon bestehenden Staats bestimmten und die legis actio auch nur von einem untergeordneten, aber charakteristischen Theile der Handlung bezeichnenden Mittel dient,

277) Gai. 3, 180. 4, 21. Lex XII tab. (ni iudicatum facit) bei Gell. 20, 1, 43.

278) Iustum iudicare sacramentum von den decemviri stlit. iud. Cic. pro Caec. 33. pro domo 29. Sacramenta iniusta allgemein Cic. pro Mil. 27. Wahrscheinlich in iusta querela interpoliert in L. 13. C. de inoff. test. (3, 28). Wenn Arnob. 4, 16. sagt: aut quis quaesitor, quis arbiter cervicibus tantis erit, qui inter personas huiusmodi (den verschiedenen Minerven) aut vindicias iustas dare aut sacramenta conetur pronunciare non iusta, so versteht er unter quaesitor den Prätor, unter arbiter den Judex, welche Ausdrücke selbst er hier nicht passend gebrauchen konnte.

279) Gai. 4, 21.

280) Vgl. Keller Civilpr. S. 51. Bethmann-Hollweg cit. I. S. 123. Wahrscheinlich beruht es auch hierauf, dass so Viele im Widerspruch mit den Quellen stets von einer legis actio per sacramentum sprechen.

wodurch (per) eine civile Rechtsverfolgung vor der Obrigkeit oder (per pignoris capionem) aussergerichtlich in dieser Art auch möglich gemacht wird, während für jene ursprünglichste legis actio das sacramentum gleichsam schon natürliche und ihr ganzes volles Wesen bezeichnende Voraussetzung und Begründung derselben ist; denn durch den sacrierenden Eid wird ja erst die hier vorstaatlich gedachte Rechtsverfolgung zu einer innerstaatlichen gemacht und das iudicium herbeigeführt 251) sacramento (s. g. modaler Ablativ) legis actio fit, non tantum per sacramentum 282). Aber es soll doch auf diesem Wege eben auch ein wirkliches, formelles Urtheil über den schon selbständig (vor allem Sacrament) verfolgten und an sich in dieser Form klagbaren Anspruch herbeigeführt werden, nicht gilt es, durch das Sacrament wie durch Abschliessung einer sponsio praeiudicialis und in manchen ähnlichen späteren Anwendungen der sponsio und restipulatio für ein behauptetes an sich in dieser Form oder selbst sonst überhaupt nicht klagbares Verhältniss ein bedingtes klagbares Recht erst zu begründen, damit durch die Klage aus ihm auch über das darin eingeschachtelte Verhältniss abgeurtheilt werden könne. Wenn nun der Richter über das beiderseitige sacramentum, ob iustum oder iniustum, doch auch und zwar jedenfalls und in erster Stelle urtheilen muss, so beruht dieses darauf, dass durch das sacramentum nicht blos seine eigene Macht, Gott vertretend über die Sache urtheilen zu können, erst herbeigeführt, sondern auch die Macht seines Urtheils über die Sache selbst der siegenden Partei darin ein absolut gültiges Recht gegen die besiegte als eine durch ihr sacramentum iniustum wirklich sacrierte und demzufolge der siegenden gegenüber absolut rechtlose verschaffen zu können, bedingt war. So lag namentlich der Grund der noch nicht erklärten und sonst auch schwerlich erklärbaren Erscheinung, dass, wenn dem

281) Man kann den Gegensatz bildlich auch so ausdrücken: die 1. a. sacramento steht auf der Schwelle zwischen der Rechtsverfolgung im Zustande des ius gentium und der staatlichen und gehört selbst mit zu den den Staat erst bildenden Instituten. Die übrigen setzen den staatlichen Zustand mit seiner Rechtsgewähr schon voraus, die in ihnen neue Mittel und Wege seine Rechte civilrechtlich zu verfolgen aufstellt. Es gilt dieses auch für die per iudicis postulationem, da sie doch auch das blosse arbitrium aus einem Privatvertrage zu einem Zwang eventuell einen von der Obrigkeit gegebenen Judex sich gefallen zu lassen und so eine lis herbeizuführen, erhebt (Anm. 118).

282 Der postulatio iudicis in der 1. a. per iudicis postulationem geht schon die gerichtliche Verhandlung über den für den Anspruch zu erlangenden Richter voraus, bei der per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem stehen alle diese äussern Handlungen doch unter der Hauptsache der vorher oder gleichzeitig gesprochenen Worte. Uebereinstimmend mit dem angegebenen Princip des Sprachgebrauchs sagt man sponsione (d. h. mit spondesne?) provocare, in rem actio per sponsionem nie das eine oder andere umgekehrt. Eben so mit testamentum calatis comitiis und per aes et libram und in vielen andern Anwendungen.

Kläger gegen den Beklagten vom Richter Recht gegeben war, dieses Crheil capitale Wirkung hatte, indem jener den letzteren ohne weitere obrigkeitliche ad lictio und selbst schon vor seiner ductio in its executiv greifen23) und endlich (denn natürlich wurde der Vollzug hier vom Gesetz an viele Vorbedingungen geknüpft eben so wie bei der Rechtsverfolgung iure gentium, an deren Stelle eben das innerstaatliche sacramento agere trat, einen Staatsfeind im justum bellum tödten durfte, lediglich auf dem sacramentum iniustum -- nach den allgemeinen Grundsätzen über die sacratio 2): und wird die Art der Todesstrafe, wie genauer angesehen auch Gellius bestätigt, keine andere als die auch gegen lege deo sacri eintretende des Herabwerfens vom Felsen gewesen sein 255). Auch wende man nicht ein, dass ja das sacramentum iniustum durch Entrichtung der Eidesbusse gelöst wurde; denn dieses bezog sich nach dem früher Bemerkten (oben S. 379 flg.) blos auf das sacramentum der Eidesgottheit gegenüber dass die Partei es gewagt hatte, sie für eine falsche Behauptung zum Zeugen anzurufen also auf das sacramentum iniustum insofern es zugleich ein iusiurandum war (Gai. 4, 13), und nur wenn diese Partei der Kläger war, lag in der lis secundum reum data und der damit verbundenen Sicherstellung des letzteren vor jedem weiteren Anspruch des

283) Recht des Nexum S. 79. wogegen Bethmann-Hollweg cit. I. S. 198. wieder addictio annimmt, von der aber weder die zwölf Tafeln noch Gaius wissen. Die Darstellung des Gell. 20, 1, 44. ist auch in andern Nebenpuncten modernisierend ungenau, z. B. in der Annahme einer neuen in ius vocatio des iudicatus. Doch wäre dagegen nichts zu sagen, dass, wenn der judicatus sich gewaltsam zu entziehen gesucht hätte, der Prätor aus der frühern litis addictio dem Kläger Beistand geleistet haben würde.

284) Es ist kein haltbares Gegenargument, dass die Römer in der spätern Zeit vielleicht kein klares Bewusstsein mehr von diesem eigentlichen Grunde des capitalen Executivverfahrens gegen den iudicatus hatten. Sex. Cäcilius bei Gell. 20, 1. beruft sich dafür nur man kann aber auch sagen, wenigstens noch auf das Recht gegen die perfidia oder fides fracta, die ursprüngliche materielle Grundlage des deo sacrum esse auch im sacramentum (an Jupiter oder Dius Fidius), so dass eigentlich nur die Einsicht in den formalen Zusammenhang seiner Zeit abhanden gekommen sein mag.

285) Gell. 20, 1, 47. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant. Letzteres ohne Zweifel eine spätere Milderung, wohl schon seit Servius Tullius. Dionys. 4, 15. Dass aber Sex. Cäcilius bei der Todesstrafe an das saxo deicere dachte, scheint seine eigene spätere Parellelisierung dieses Falles der perfidia mit dem des falschen Zeugen zu beweisen, wo er das darauf gesetzte saxo deicere erwähnt (20, 1, 53). Er sagte vorher nur poenas (nicht poenam) capitis, weil er nach der irrigen Vorstellung seiner Zeit das in partes secare der zwölf Tafeln auch als eine besonders schreckliche Art der Todesstrafe auffasste, die im Falle der Mehrheit von Creditoren eingetreten sei und von der er daher zuerst spricht. Unser Nachweis des wahren Grundes dieser Todesstrafe, wonach sie nur im saxo deicere bestehen konnte, ergibt übrigens ein neues Argument gegen den eben gedachten Irrthum. Vgl. Recht des Nexum S. 89.

Klägers auch nur eine völlige Lösung (absolutio) desselben sowohl der angerufenen Gottheit als auch dem nun von ihr nicht geschützten sondern aberkannten Klagrecht des Klägers gegenüber 286). Dagegen kann dem obsiegenden Kläger gegenüber eine Lösung des caput von der sacratio nur in der dem Verurtheilten vom Gesetz noch freigelassenen eigenen Befriedigung desselben per aes et libram innerhalb der dies XXX iusti und weiterhin in den folgenden 30 Tagen durch Andere gesehen werden. Der Ausdruck iudicatus für den durch das richterliche Urtheil über die Sache selbst dem Kläger gegenüber rechtlos Erklärten, bezog sich ursprünglich gewiss auch nur auf Sacramentsprocesse. Er ging auf das an sich mit Ausnahme der Theilungsprocesse 287) nur die lis zusprechende und dann damnierende Urtheil in anderen Processarten iudicis postulationem und per condictionem 288) nur übertragungsweise über, weil das Gesetz auch da den nach der litis contestatio Sprechenden für einen eben so berechtigten iudex erklärt hatte 289).

per

286) Der Ausdruck absolvere verhält sich also zu solvere ähnlich wie abalienare zu alienare im ursprünglichen eigentlichen Sinne. Recht des Nexum S. 41 flg. Es ist nicht ein schon auf dem ius gentium beruhendes gewöhnliches sondern ein mit den höhern Wirkungen des göttlich gewährten Civilrechts ausgestattetes Befreien von der Schuld, selbst dann wirksam, wenn der Gegner naturaliter noch zu fordern hätte. Umgekehrt reichte auch für einen iudicatus zur Zeit der legis actiones nicht mehr ein gewöhnliches solvere hin, es musste ein civilrechtliches per aes et libram sein, welches also auch in der Formel der 1. a per manus iniectionem zu verstehen ist. So verstehe ich jetzt die Worte bei Liv. 6, 14. Inde rem creditori palam populo solvit libraque et aere liberatum emittit.

287) Bei diesen allein fand auch, wie beim sacramentum ein iudicare des Judex statt, aber nur ein rem adiudicare. Denn die Aufhebung der Gemeinschaft hierdurch beruht formell nicht, wie alle andern Privatklagen, auch die auf die persönlichen Leistungen aus der Gemeinschaft (§. 3. I. de obl. q. ex contr. 3, 27), auf der iustitia commutativa des Privatrechts, sondern auf der distributiva des Staats, der zur Vermeidung des Streits aus der widerwilligen Gemeinschaft dabei interessiert ist, dass jeder auf Verlangen etwas Gesondertes habe, weshalb auch das Aufgeben des Rechts dieses zu verlangen contra ius publicum ist. Hier allein schafft also der Judex als solcher ein neues Recht und kann dabei auch das göttliche Loos Anwendung finden, wenn es für das cui adiudicari oportet (Gai. 4, 42) an privatrechtlicher Auskunft fehlt.

288) Nicht auch per manus iniectionem; denn da hatte die Obrigkeit gegen den dem Kläger gegenüber schon Rechtlosen überhaupt nicht zu sprechen und zu judicieren, namentlich auch nicht zu adjudicieren noch zu addicieren (Anm. 283). Die erforderte actio vor ihr gehörte nur zu den dem möglicher Weise nicht wirklichen oder nicht iure iudicatus gewährten Sicherungen vor übereilter Execution.

289) Dass es immer doch nur die ursprünglich durch das sacramentum herbeigeführte und den iudicatus zum sacratus machende iudicatio der lis data, nicht die damnatio war, welche der Execution unterwarf, obgleich in manchen Fällen die damnatio, um ein Geldobject herbeizuführen, auch nothwendig sein konnte, erkennt man aus der Formel der legis actio per manus iniectionem. Es heisst zwar in ihrer Begründung (Gai. 4, 21): Quod tu mihi iudicatus sive damnatus es X