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Diese Uebertragung wird man sich aber als eine sehr alte — schon in die frühere Königszeit fallende denken müssen. Sie ging damit Hand in Hand, dass auch in Folge der sacramenti actio der iudicatus nicht sofort als sacer behandelt werden durfte, so dass in den gewährten dies XXX iusti und weiteren Milderungen gleichsam ein Aequivalent für die Zulassung derselben Folgen des sacrum esse für den a iudice postulato iudicatus lag.

Uebrigens musste in dinglichen Klagen dem Richter frei. stehen 290), auch ohne alle litis addictio an den Einen oder Anderen und ohne sich über das Sacramentum des Gegners auszusprechen blos das sacramentum des Klägers, das heisst dessen, der die Vindicien nicht erhalten hatte, für iniustum zu erklären 29'), wie denn in solchen Klagen auch mehrfach (Anm. 278) blos

von einem Urtheil über das sacramentum des Klägers die Rede ist 292). Denn

milia sestertium ..., und es ist eine falsche Auffassung des sive, wenn man (mit Böcking, der es klein druckt) darin eine Freistellung an den Kläger, blos iudicatus oder blos damnatus zu sagen, sehen will, während es, zur Formel selbst gehörig, diese für alle Fälle des rebus iure iudicatis tauglich machen sollte; aber am Schluss heisst es nur tibi sestertium X milium iudicati (oder pro iudicato), nicht iudicati sive damnati manum inicio: daher auch aus dem blossen damnas esto z. B. einer Lex oder der nexi obligatio oder eines Testaments niemals gleich mit legis actio per manus iniectionem verfahren werden konnte. Aus dem nexum namentlich hatte der Gläubiger zwar nach einer gesetzlichen Frist eine aussergerichtliche manus iniectio gegen den Nichtläugnenden, die ihn zum nexum inire oder nexum se dare mit vinctio nöthigte, aber eine zur endlichen Capitalstrafe führende legis actio auch nur in Folge einer Verurtheilung, die im Verfahren sacramento oder per iudicis post. geschehen konnte. Mehr ergeben die Quellen nicht. Als ich im Recht des. Nexum S 54 fig. 93 flg. eine völlige Gleichstellung des nexus und iudicatus annahm, war mir die Natur des auf dem sacramentum beruhenden Iudicats noch nicht klar geworden. Uebrigens ist iudicati in iudicati manum inicio der Genitiv von iudicatum. Röm. Jahr S. 361 flg.

290) Den Zwölftafelsatz litem praesenti addicito wird man dagegen nicht anführen wollen: er spricht nur die Regel aus.

291) Dieses ist das blosse contra petitorem iudicare, die blosse Abweisung des Klägers, welche diesen Klagen eigenthümlich ist. L. 15. 16. D. de exc. rei iud. (44, 2) §. 4. I. de interd. (4, 15). propter quam causam cum obscura sunt utriusque iura, contra petitorem iudicari solet. Dass stets über beide sacramenta hätte erkannt werden müssen (E. Eck doppelseit. Klagen S. 10. 17.) ist allerdings herrschende Ansicht, die aber am Ende auf weiter nichts als der irrigen Auffassung des sacramentum als einer “Processwette' beruht.

292) Unter den Neuern stimmt mit der hier entwickelten Ansicht materiell (denn ein Erkenntniss über beide sacramenta nimmt auch er an) am meisten Ihering Geist des R. R. III. S. 89 fig. Jahrb. f. Dogm. IX. S. 58. fig. überein, obgleich dazu nicht zu passen scheint, dass nach ihm doch wieder die Vindication und Contravindication unabhängig von der Vindicienertheilung die Rolle des Klägers und Beklagten bestimmt haben soll. Vgl. Eck cit. S. 11 flg., der selbst auch wieder der Vindicienertheilung keine Bedeutung für die Parteienrollen einräumt. Merkwürdig, dass man allgemein, namentlich auch Karlowa Beitr. S. 53, dem die Spätern folgen, Gai, 4, 94 zu übersehen scheint, welcher

der natürliche Grundsatz, dass in solchen Klagen nur der Nichtbesitzer Kläger ist und schon unterliegt, wenn er sein Recht nicht beweist 293), musste von jeher gelten, und hier brachte zwar wohl der Beweis und die Anerkennung seines Rechts das Unrecht der Vindication seines Gegners, nicht aber auch der Nichtbeweis seines Rechts, wie bei persönlichen Klagen, das Recht des Gegners nothwendig mit sich, da ja gar. wohl beide nicht berechtigt sein können. Daher ist denn auch die alte Sacramentsklage in rem zwar wohl hinsichtlich des Vindicienprocesses bis zur litis contestatio ebenso wie das spätere interdictum Uti possidetis oder Utrubi eine actio duplex (mittite ambo hominem), hinsichtlich der streitigen Rechtsfrage in der lis selbst aber, die erst mit dem quando iniuria vindicavisti sacr. te provoco' vorbereitend anhebt, nur ein iudicium simplex wie im späteren Process 294), und die Contravindication mit dem beiderseitigen sacramentum hat in dieser Hinsicht nur die Bedeutung namentlich für den Fall, dass der Kläger einen Erwerb der Sache erweist, dem Beklagten das Vertheidigungsmittel auch formell möglich zu machen, welches ihm materiell mit freiwilliger Beweisübernahme eben so wohl im späteren Processe ipso iure zusteht 295), dass er vielmehr durch einen späteren Erwerb zur Zeit der litis contestatio Eigenthümer gewesen sei: weshalb auch im späteren Processe das Urtheil zugleich das Eigenthum des

ausdrücklich den, dem die praedes litis vind. bestellt wurden, als petitor, den Gegner als possessor bezeichnet. Vgl. damit 4, 165 a. und dass er 4, 16. Parteinamen ganz vermeidet,

293) $. 4. I. de interd. (4, 15) Gai. 4, 165 a. in Anm. 291. Es bedarf wohl noch der besondern Hervorhebung, dass dieses auch von der liberalis causa gilt, weil man fast allgemein annimmt, in dieser hätte nicht die Vindicienertheilung, sondern der bisherige Zustand über die Rolle des Beklagten entschieden. Für die ältere Zeit, in der hier auch keine litis contestatio und keine res indicata gegen die wiederholte assertio in libertatem schützte, fehlt es für diese Behauptung meines Wisseus an allem Beweise. Die actio confessoria und negatoria bei Servituten würde in dieser Hinsicht einer besondern Abhandlung bedürfen.

294) Vgl. mein "Gaius' S. 188. Mir scheint es immer noch auf Unklarheit und Vermengung des Vindicienprocesses mit dem Sacramentsprocesse zu beruhen, wenn man, wie auch Ihering cit. und viele Andere, das Gegentheil annimmt, oder, wie Eck cit. S. 16 und Andere, beide Theile als beweispflichtige Kläger und Widerkläger ansieht und das Urtheil darauf gehen lässt, wer von beiden das bessere Recht bewiesen habe. Wider den letzteren vgl. auch Göppert krit. Vierteljschrift XIV. S. 537 fig.

295) L. 39 pr. D. de lib. cau. (40, 12) L. 14. vgl. L. 12. D. de probat. (22, 3). Insofern liegt auch im spätern Processe in der blossen Stellung des Beklagten immer noch eine materielle Contravindication §. 1. I. de act. (4, 6) L. 11. §. 1. D. de iureiur. (12, 2). Auch wollte Constantin unter Umständen sogar den Beklagten zum eventuellen Beweise seines Eigenthums zwingen L. 1: Th. C. de fide test. (11, 39). Die exceptio si non eius res sit bei Julian in L. 24. D. de exc. rei iud. 44, 2) mit entgegengesetzter repl. rei iudicatae entspricht den gewöhnlichen Grundsätzen.

Beklagten anerkennen und dafür Rechtskraft erlangen kann. Doch ist zuzugeben, dass in der dualistischen zweiten Periode regelmässig beide den Beweis ihres Eigenthums zur Zeit der litis contestatio versucht haben werden, um die litis addictio zu erlangen. War dieses aber einmal keinem von beiden gelungen, so musste blos das Sacrament des Klägers für iniustum erklärt werden, das des Beklagten auf sich beruhen bleiben und es fand überhaupt keine litis addictio Statt. Daraus erhellt denn die grosse Wichtigkeit des Sieges im Vindicienprocess und des Satzes, dass bei Freiheitsprocessen die Vindicien stets secundum libertatem gegeben werden sollten, indem der Sieger darin stets auch im Eigenthumsprocess praktisch so gut wie Sieger mit Usucapionsrecht blieb 296), wenn der Andere nicht beweisen konnte, und es wird namentlich das vindicias dicere im alten Recht vielfach auch die Stelle der späteren Publicianischen Klage vertreten haben, die erst Bedürfniss wurde, als die Bestimmung der Parteienrollen durch Interdict sich blos auf die iusta possessio, nicht mehr auf die iustior causa vindicandi im alten Sinne des Wortes bezog.

B.

Das Verfahren in Processen des Staats.

1. Ueberhaupt. Dieses lässt sich bei der Spärlichkeit unserer Quellen grösstentheils nur aus dem privatrechtlichen in Verbindung mit dem, was das Verhältniss eines Privaten zum Staat Abweichendes mit sich brachte, entwickeln.

So wie im späteren Process per formulas die actiones populares von den gewöhnlichen Privatklagen im Verfahren fast gar nicht verschieden waren, so musste auch in der legis actio sacramento im Ganzen dasselbe Verfahren, wie in gewöhnlichen Privatklagen gelten, wenn ein einfacher Bürger klagte, was, von der liberalis causa abgeseben, bei der, da die Freiheit non privata sed publica res est (L. 53 pr. D. de fdcm. lib. 40, 5.), von jeher ein privater assertor Namens des Staats auftrat, wohl erst seit der dritten Periode und blos bei gestatteten Popularklagen auf ein Strafgeld wegen Verfehlung gegen ein Gesetz vorkam 297). Die einzige Abweichung vom gewöhnlichen Verfahren lag hier darin, dass die Obrigkeit den Betrag des Sacraments als in öffentlicher

296) Nur freilich, wenn er den Besitz vor der Usucapion wieder an seinen frühern Gegner verlor, konnte er, durch die frühere litis contestatio ausgeschlossen, ipso inre nicht wieder klagen, während dem, welchem die lis addiciert war, aus dem neuen Grunde der lis addicta. ohne Zweifel auch eine neue Klage wider denselben Gegner salviert blieb.

297) Lex Bant. c. V. oben Cap. III. S. 260 fig.

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Sache zu bestimmen hatte (oben S. 415) 295). Darauf musste aber hier von vornherein mit einer besonderen Formel Rücksicht genommen werden, um gegen den Läugnenden nachher sogleich mit der provocatio sacramento in dem bestimmten Betrage verfahren zu können. Ich beziehe hierauf die von Valerius Probus (4 oben Anm. 11) bewabrten Worte der legis actio: si negat sacramento quaerito. Der Kläger behauptete also z. B. gegen den von ihm vor Gericht gerufenen Contravenienten, indem er ihn zugleich anfasste: aio te adversus illam legem (oder aliuta quam illa lege cautum est) fecisse eamque ob rem populo X milia aeris dare damnatum (populo tantam a te multam, poenam) esse, und fügte, zum Prätor gewandt, sogleich hinzu: si negat, sacrantento quaerito 299), d. h. der Prätor sollte die zur Beitreibung des Eingeklagten erforderliche Handlung durch Sacrament vornehmen. Hatte dann der Gegner geläugnet, so wird der Prätor nur dem Kläger befohlen haben, mit einem sacramentum trium milium aeris oder wie viel weniger nach dem Gesetz gestattet war (S. 416), den Gegner zu provocieren, was dieser erwiderte, und der Process nahm weiterhin den gewöhnlichen Verlauf, nur dass hier als in causa publica nicht ein gewöhnlicher Einzelrichter, sondern vermuthlich ein iudicium decemvirale wie in liberales causae gegeben wurde, wovon nachher. Dass man von dem Privaten, der so durch den Prätor ein sacramento provocare herbeiführte, auch gesagt habe in sacrum iudicabat, dafür fehlt aller Quellenbelag; es ist aber auch durchaus unwahrscheinlich, weil in diesem Falle das sacramentum selbst (abgesehen von seinem Betrage) doch eigentlich von den Parteien ausging

298) Auch hier sehen wir von Assertor ab, für den schon das Gesetz das sacramentum minus bestimmt hatte. Gai. 4, 14.

299) Wegen dieser Bedeutung des mit dem interrogare nicht zu verwechselnden quaerere ist ausser dem Namen des quaestor, der eben davon, dass er pecunias publicas quaerebat, so hiess und der zuerst statt des Prätor selbst solche Einklagungen sacramento zu besorgen hatte, besonders zu vergleichen die Lex Acil. 39. pr(aetor) ad quem eius nomen delatum erit, eam rem ab eis item quaerito, so wie die Formel, welche nach Liv. 1, 32 im Clarigationsverfahren gebraucht wurde, wenn auf den Bericht und die Frage des Rex im Senat: Quarum rerum litium causarum condixit pater patratus populi Romani Quiritium patri patrato priscorum Latinorum .. quas res dari fieri solvi oportuit, quas res nec dederunt nec fecerunt nec solverunt, dic.... quid censes? der erst Gefragte antwortete: puro pioque duello quaerendas censeo, itaque consentio, consciscoque. Denn was hier duello, war im Innern sacramento, und man sagte auch z. B. per Dium Fidium quaerere Plaut. Asin. 1, 1, 8. Endlich aber nennt Cic. pro Clu. 33 einen Process dieser Art eine multae petitio ex lege geradezu auch eine quaestio, was nur aus unserer Deutung des sacramento quaerito sich erklärt. Meine früher (Zeitschr. f. RG. VI. S. 330) versuchte Beziehung der Formel auf eine Weisung an die Partei Seitens eines Rechtsverständigen, die Sacramentsaufforderung vorzunehmen, muss ich theils wegen der Bedeutung von quaerere theils weil jene dann nicht Theil der legis actio selbst, als welchen sie doch Probus anführt, gewesen wäre, zurücknehmen,

Der ältere und gewöbnlichere Fall war aber, dass Namens des Volks ein Magistrat auftrat, was sowohl in der Rolle des Klägers als des Beklagten in in rem und in in personam actiones geschehen konnte (S. 261. 390). Dass in beiden Klagarten die gewöhnlichen einleitenden Actionen Statt fanden, folgt aus der auch hier für Vindicationen bezeugten vindiciarum dictio (Anm. 100). Wir dürfen aber hierher auch für eine persönliche Klage die Stelle des Pseudo-Asconius zu Cicero's Verrinen (act. 1, 2, 5. p. 128 Or.) ziehen:

Quid est reum fieri nisi apud praetorem legibus interrogari? Cum enim in ius ventum esset, dicebat accusator apud praetorem reo: aio te Siculos-spoliasse. Si tacuisset, lis ei aestimabatur ut victo: si negasset, petebatur a magistratu dies inquirendorum

eius criminum et instituebatur accusatio. Gewöhnlich sieht man darin freilich nur eine auf eigene Erfindung des Scholiasten zurückzuführende Nachbildung einer legis actio 300). Erwägt man aber, dass Cicero selbst (divin. 5, 19.) seine Klage Namens der Sicilier ein lege agi nennt, und erinnern wir uns, dass wegen Repetunden noch nach der Lex Calpurnia und Iunia sacramento agiert wurde wie wir wahrscheinlich gemacht (Cap. III. Anm. 54), durch einen für die Beraubten vom Senat bestellten Actor, der in der Regel ein Magistrat gewesen sein wird oder doch für diesen Fall materiell dieselbe Stelle wie z. B. ein Quästor

erhielt und dass auch noch die Lex Acilia von einer pecuniae · petitio nominisque delatio des Klägers, wozu er den Gegner in ius educiert, spricht 301), so baben jene dem Ankläger wegen Repetunden zugeschriebenen Worte im Allgemeinen durchaus nichts Befremdliches, wenn wir auch nicht mehr controlieren können, wie weit sie auf die Lex Cornelia, nach der Cicero Verres anklagte, passen, und die wirklich gebrauchten Worte sich natürlich eng an das Gesetz anschlossen, gegen welches der Angeklagte Geld genommen haben sollte (S. 436). Sehr wohl konnten aber jene Worte, auch wenn in der Lex Acilia und Cornelia das sacramento agere nicht mehr vorgeschrieben war und deshalb nach der damals längst gegebenen Lex Silia die legis actio per condictionem als selbstverständlich betrachtet wurde, da doch in der quaestio repetundarum (sofern nicht ein Recuperatorengericht eintrat) keine formula gegeben wurde, als Form der certae pecuniae petitio nach dem Recht der Lex Silia beibehalten werden, und die Einklagung mag schon sacramento und später ohne dieses so geschehen sein, dass, wie ich es von der condictio ex lege Aquilia wahrscheinlich gemacht habe 302), früher der actor publicus, später der an dessen

300) Rudorff R. G. II. S. 429. Zumpt Crim. Proc. S. 150.
301) Lex Acil. 3. 4. 6. 9. 19. 26. 27.

302) "Gaius' S. 11 Anm. 16*. Nur fehlt in der lort angenommenen intentio die in einer Delictsklage stets vorauszuschickende Thatsache (also si paret, N.um N.um servum A.i Ai iniuria occidisse eamque

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