wiesen (S. 267), um wie viel mehr musste ihm die Beitreibung der Strafe von den sacri, deren sacramentum für iniustum erkannt war, zufallen. Sie traten aber hier an die Stelle der Quastoren, die früher eben so die das caput sühnenden Strafgelder einzogen 345), wie ihre Chefs, die Consuln oder Prätoren, die auf Urtheil beruhenden Capitalstrafen selbst besorgt hatten.

Die Art der Einziehung war bei dem sacramentum, um welches man stritt, sehr einfach, so lange die Sitte es bei der Brücke zu deponieren bestand. Hatte aber der Deponent sein Strafgeld zurückgenommen oder gar nicht deponiert, was bei der in sacrum iudicatio, namentlich wenn sie als selbständiges Strafmittel diente, die Regel gewesen und, seitdem die Sacramente vom Aerar verwandt wurden, die allgemeine Regel geworden sein wird, so mussten die Quästoren, später die Capitalmänner die praedes und bona praedia, die auch der Schuldner selbst zu obligieren pflegte, deshalb in Anspruch nehmen, da durch Stellung von praedes, die ja auch vades sind, die Person des Schuldners, wie es scheint, haftfrei wurde. Bei dieser Beitreibung der sacramenta konnte aber auch wieder ein Urtheilsspruch nothwendig werden, namentlich wenn der iudicatus, der die Nichtigkeit des Urtheils und darum auch seines für iniustum erkannten sacramentum behauptete, einen vindex für sich gestellt hatte, und sicher wurden in dem Sacramentsprocess gegen den vindex selbst aus dem Gesichtspunkt, dass durch diesen auch der Staat um sein sacramentum gebracht werde und publica causa praevenit privatam' die Quästoren, später die Capitalmänner zu Richtern bestellt: wonach man denn allgemein behaupten kann, dass, wo es bei der legis actio per manus iniectionem noch zu einem Urtheil kam, das Richteramt den tresviri capitales zustand (S. 267 flg. 369 flg.). Aber auch wenn der abgewiesene Kläger, wegen seines sacramentum in Anspruch genommen, Nichtigkeit des früheren Processes 316) behauptete, wird ihm nach demselben Gesichtspunkt Erneuerung seiner legis actio mit Urtheil der tresviri gestattet gewesen sein. Auch konnte das Sacrament nicht beigetrieben werden, wenn der frühere Process nach geleistetem Sacrament gar nicht bis zur litis contestatio oder doch nicht

345) Die Stelle des Varro in Anm. 310, bei der man gewöhnlich an eine Verwechslung mit den quaestores parricidii denkt, erhält hierdurch erst ihre volle richtige Beziehung, indem die Quästoren früher nicht blos durch in sacrum iudicatio einklagten, sondern auch alle verfallene sacramenta beitrieben. Denn zu den maleficia gehören doch auch die falsa sacramenta.

346) Z. B. weil die litis contestatio ausserhalb Roms und einer Meile im Umkreise geschehen sei. Behauptete er blos Nichtigkeit des Urtheils, z. B. weil ein unfähiger Richter das Urtheil gefällt habe, so konnte er, da semel lege actum erat, den frühern Process nicht erneuern. Ueber das sacramentum mussten aber die Capitalmänner doch auch dann iudicieren.

bis zum Urtheil gediehen war. Auf alle solche Urtheilssprüche ist nun das iudicare in der Lex Papiria zu beziehen 347).

Da die Nachforschung nach verfallenen sacramenta und deren Beitreibung von den praedes von den regelmässigen Geschäften der tresviri capitales -Aufsicht über die öffentlichen Gefängnisse, Sorge für die Ruhe der Stadt durch Einziehung und Gefangenhaltung von Verbrechern, Vollziehung von Todesstrafen weit ablag, so lässt es sich denken, dass zur Zeit des zweiten Punischen Krieges, wo Viele verarmt waren und zugleich in Folge der veränderten Verwendung der sacramenta (S. 474) die eigene Gottesfurcht der Parteien nicht mehr zur zeitigen Abtragung solcher Schulden antrieb, viele sacramenta zum Nachtheil des Aerars aussen stehen geblieben waren, und hieraus erklärt sich der Zusammenhang der Lex Papiria mit der vorangegangenen Massregel, die sacramenta dem Aerar zur Bestreitung von sacralen Bedürfnissen zu überweisen. Die Capitalmänner werden aber auch nach dem Erlöschen der Hülfsbehörde die Function, die Sacramente beizutreiben und darüber zu judicieren, so lange behalten haben, als diese überhaupt noch eine Einnahme des Aerars blieben. Sie liegt namentlich mit in dem Geschäft, welches noch Cicero (de legib. 3, 3.) ihnen hinter den Quästoren, an deren Stelle sie getreten waren, zuweist: vincla sontium servanto, capitalia vindicanto.

Wir beschliessen auch unseren Abschnitt über das gerichtliche sacramentum mit einem Blick auf dessen geschichtliche Entwickelung bis zu seinem völligen Abkommen.

Eine unmittelbare innere Nothwendigkeit als einleitende Form des Civilprocesses hatte es nur in der ersten Periode gehabt, wo dieser als innerstaatliche aber auch so an sich noch volksmässig eigenmächtige Verfolgung bestrittener Privatrechte vor der Obrigkeit es als allgemeine Form erforderte. Eine gleich ursprüngliche Beschränkung erlitt diese von der blossen Executivklage abgesehen nur für persönliche Klagen durch ein privatrechtlich gewillkürtes oder doch angebotenes arbitrium in der Form des iurgium per iudicis

347) Danz (S. 373) und Andere konnten sich nicht die Möglichkeit denken, dass nachdem die sacramenta durch Urtheilsspruch für iniusta erklärt worden, noch etwas Anderes als die blosse Beitreibung derselben übrig geblieben sei, und kamen daher auf seltsame Beziehungen des iudicare der Lex Papiria. So soll es nach Danz auf das Prüfen der Richtigkeit der Zahlung nach der Beschaffenheit der Stücke, Geldsorten u. dgl. gehn, (was aber probare L. 39. D. de solut. 46, 3 oder nach Plaut. Truc. I, 1, 54 censere hiess), nach Puchta auf die Zuweisung an den Fond, aus dem die Kosten dieser oder jener Sacra bestritten wurden. Dass aber bei Cic. orat. 46 und Varr. de L. L. 9, 85 von einem iudicium der Dreimänner die Rede ist, findet nun erst seine volle Erklärung.

postulationem, so fern auch auf diesem die volksmässig eigenmächtige Verfolgung von vornherein ausschliessenden Wege ebenfalls eine lis und für dieselbe ein iudicium sollte erreicht werden können. Naturgemäss musste diese Beschränkung bei dem selbstverständlichen Wunsche der Parteien bei Ausübung eines materiell privaten Rechts, des ius actionis, die Gefahren des an die Gottheit fallenden sacramentum zu vermeiden, der Ausgangspunkt für weitere Beschränkungen des iurgare sacramento werden. Wiewohl auch der Staat bei fortschreitender Selbsterstarkung und Cultur kein Interesse haben konnte, die Sacramentsklage als die erste Form der Bewältigung roher Gewalt in seinem Ursprunge über Bedürfniss festzuhalten.

Erlangte diese daher in der zweiten Periode durch die in sacrum iudicatio d. h. durch die Unterwerfung der Staatsprocesse unter die Form des Civilverfahrens zwar eine zufällige, weil auf auf einem anderweitigen Grunde fortgeschrittener innerer Freiheit beruhende Erweiterung, so finden wir doch auf ihrem eigenen Gebiete nur weiter gehende Beschränkungen derselben. Als solche ist die legis actio per manus iniectionem pura, welche wir schon erwähnt und erläutert haben, nur in so fern zu betrachten, als neu eingeführte Obligationen durch sie auch einer neuen Form des Verfahrens unterstellt wurden. Wirkliche Beschränkungen erlitt aber das Sacramentsverfahren in seinem ursprünglichen Gebiete durch die legis actio per sponsionem und durch die per condictionem, durch jene für dingliche, durch diese für persönliche Klagen.

1. Die legis actio per sponsionem.

Es ist bekanntlich sehr bestritten, ob diese Form der in rem actio schon der Zeit der herrschenden legis actiones angehöre und wie sie sich hier zur Sacramentsklage verhalte. Schon deshalb gehört deren Erörterung wenigstens in ihren Grundzügen in die Geschichte der Sacramentsklage 348).

348) Ich gebe im Folgenden nur eine weitere und gegen Einwendungen schützende Ausführung meiner kurz schon im 'Gaius' S. 188 fig. entwickelten Ansicht. Ueber die verschiedenen Ansichten, die sich grösstentheils an die Erklärung der vis, quae moribus fit, anschliessen, 8. Keller Civilpr. §. 27. Karlowa Beiträge S. 20. flg. Krüger krit. Versuche S. 66 flg., der eine Zusammenstellung der bisherigen Meinungen gibt und selbst auf das Resultat zu kommen scheint, dass die vis ex conventu, welche Cicero (pro Caec. 7. 8) mit der deductio, quae fit moribus, identificiert, zur regelmässigen Ausführung des ertheilten interdictum Uti possidetis gehört habe (S. 85) ohne dass Gaius nach der Studemundschen Entzifferung des Anfangs von p. 246. (4, 170), woraus dieses gefolgert wird, davon etwas sagt dass aber die deductio moribus nicht (nach Karlowa) auf das interdictum Uti possidetis, sondern nur auf die in rem actio per sponsionem bezogen werden könne (S. 87).

Ich gehe davon aus, dass, wenn Gaius 4, 1 im Gegensatz zu seiner und der herrschenden Eintheilung der Klagen in die beiden genera der in rem und in personam actiones sagt:

nam qui IIII esse dixerunt ex sponsionum generibus, non animadverterunt, quasdam species actionum inter genera se rettulisse, er damit nach der von ihm selbst 4, 91...95 nur ohne ausdrückliche Verweisung darauf gegebenen Erläuterung nichts anderes gemeint haben kann, als dass manche Juristen aus der gleichsam gemischten Klagart in rem per sponsionem, welche in der That nur eine formell verschiedene Species der in rem actiones war und selbst wieder, je nachdem man die sponsio um 25 Sestertien für eine formula oder um 125 Sestertien für eine legis actio sacramento machte, in zwei nur nach den Gattungen der Sponsionen verschiedene Species von Klagarten zerfiel, ungehöriger Weise, indem sie nehmlich auf die blosse Form ein übertriebenes Gewicht legten, zwei besondere genera actionum gemacht hätten, welche der auch formell eigentlichen (petitorischen) in rem actio und der auch materiell in personam gerichteten actio an die Seite zu stellen seien 349). Gewiss hatte er in diesem wissenschaftlichen Urtheil Recht. Die Sache selbst zeigt aber, dass das doppelte Verfahren der in rem actio, das petitorische mit unmittelbarer Richtung der Klage in rem und das per sponsionem auch dem älteren Verfahren per legis actionem nicht fremd war, wie denn auch Cicero (Verr. lib. 1, 45, 115.) es schon den maiores beilegt, und der geschichtliche Hergang gar wohl so gedacht werden kann, dass bei der endlichen Abschaffung der legis actiones und der blossen Beibehaltung der Sacramentsklage in den vor die Centumvirn gehörigen dinglichen Klagen, von der vorgefundenen sponsio ein doppelter Gebrauch gemacht wurde, für eine formula vor einem Einzelrichter (neben der petitoria formula) und für eine Sacramentsklage vor den Centumvirn (neben der gewöhnlichen petitorischen legis actio Gai. 4, 16.), in welchem letzteren Falle nur die sponsio aus dem schon oben erläuterten Grunde 125 Sestertien betragen musste.

Dass aber die in rem actio per sponsionem wirklich schon zur Zeit der legis actiones und zwar in der Form per iudicis postulationem die Sacramentsklage in gewissen Fällen verdrängte, zeigt ausser einer Stelle des Plautus 350) und der vorhin angeführten

349) Dass diese Juristen nicht, wie Keller Civilpr. S. 383 annimmt, an Pönalsponsionen in Klagen in personam gedacht haben können, die ja offenbar auch formulae in personam begründeten und überdies gar nicht einmal selbständige actiones waren, leuchtet wohl von selbst ein.

350) Rud, 3, 4, 7. Ergo dato de senatu Cyrenensi quemvis opulentum arbitrum, Si tuas esse oportet, nive eas esse oportet liberas. Wenn die Stelle auch auf eine Wette geht (Bethmann-Hollweg cit. I. S. 66.), so zeigt doch auch deren Anwendung bei Eigenthumsverhältnissen, dass ein mittelbares Erkennen darüber jener Zeit nicht fremd war.

HUSCHKE, multa u. sacramentum,

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des Cicero schon in formeller Hinsicht die blos präjudicielle sponsio ohne Restipulation und zwar im Betrage von gerade 25 Sester-tien 351), früher 100 Assen, für die man seit und innerhalb des Verfahrens per formulas vergeblich nach einer Erklärung suchen würde. Offenbar setzte man zur Gewinnung einer Grundlage für die gefahrlose und blos für persönliche Klagen geeignete actio per iudicis postulationem, wie sie das Sacrament für den strengen Process gewährte, in nachbildender Weise an die Stelle der öffentlichen sacratio die privatrechtliche sponsio und um auch deren blos präjudiciell - imaginäre Natur, die keine Restipulation erforderte, zu bezeichnen, an die Stelle des wirklichen fünffachen Strafbetrags des sacramentum dessen blos einfachen und damit imaginären Betrag, wie dieses überall im Römischen Recht für imaginäre Geschäfte geschieht 352). Zugleich werden wir aber dadurch auf den Grund und die materielle Voraussetzung dieser theilweisen Verdrängung der Sacramentsklage in rem durch die legis actio per iudicis postulationem hingewiesen. Die erstere erforderte als strenger Process für die in rem actio einen beiderseits eigenmächtig mit vis festucaria zu behauptenden Eigenthumsbesitz, bei dem erst die Obrigkeit durch die vindiciarum dictio die Rolle des Klägers und Beklagten für die Eigenthumsfrage bestimmte. Es war hart, und diese Härte musste sehr frühzeitig gefühlt werden, jene Form auch zu verlangen, wenn die Parteien über den Besitz überhaupt und damit über die Rolle des Klägers und des Beklagten einig waren, und gerade eine solche Einigkeit über das herbeizuführende iudicium, die zu diesem Zweck nicht erst der Ueberwindung der Eigenmacht durch das sacramentum bedurfte, war ja die materielle Voraussetzung der legis actio per iudicis postulationem. Sollte diese nun aber auch formell an Stelle der Sacramentsklage in rem begründet werden, so bedurfte es gerade auch in Beziehung auf diese Bestimmung der Parteirollen einer Nachbildung der Vindication und der vindiciarum dictio. Ohne sie hätte es an dem für einen Process in rem nothwendigen Moment der Be- und Erstreitung gefehlt und würde die Entscheidung über die sponsio und damit über das Eigenthum nur eine abstracte Wahrheit constatiert haben, ohne eine Restitutionspflicht des Spondenten und seiner Bürgen

351) Bethmann-Hollweg und Puchta (verisim, c. 3) wollten freilich statt XXV emendieren CXXV (gegen Gai, 4, 95), Zimmern Gesch. des Civilpr. §. 64. die Summe für willkürlich ausgeben. Unsere Erklärung derselben wird hoffentlich vor ähnlichen Anwandelungen bewahren.

352) So mit dem Einen as der Mancipation und nexi liberatio, dem nummus unus bei imaginären Verkäufen und, was weniger bekannt ist, der Anführung blos der ersten Ferien bei der später nur imaginär festgehaltenen calatio der gesetzlichen Ferien jedes Monats durch den Rex. Varr. de L. L. 6, 30. das Röm. Jahr S. 181 Anm. 36. Dass man übrigens den materiellen Unterschied des sacramentum maius und minus nicht berücksichtigte, sondern die 25 Sestertien für jeden Processbetrag ohne Abschätzung ausreichten, folgt ebenfalls aus ihrer blos imaginären Natur.