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sciente, ma continuata ed assidua. Voler chiudere la nozione del diritto in un'epoca, è sempre una violazione di questo principio. Un grande fatto storico può e suole esser efficace per dare al diritto una direzione più precisa, per raccoglierlo, per costituirgli un fondamento più saldo; ma il diritto, come tale, non può sopportare limiti, e giace disperso in tutti i popoli e in tutti i tempi.

Gli è che troppo spesso, nel ricercare quali fossero le relazioni di diritto dei popoli antichi, si giudicarono quelle relazioni con i vasti criterî che ne consente la sviluppata cultura dei nostri tempi; e come allora quelle relazioni si trovarono governate dai principi talvolta in opposizione assoluta con i nostri, si confuse il diritto, obiettivamente considerato, con la forma particolare che esso può assumere in un determinato momento storico, e se ne dedusse la negazione della esistenza di quelle relazioni medesime.

Bisogna invece sempre e chiaramente distinguere nel diritto quello che possiamo dire l'elemento materiale, dall'elemento formale. Il primo naturalmente esiste tosto che del diritto esistono i soggetti, che entrano in relazione fra loro; ed è in questo senso che si può trattare persino di un diritto internazionale dei popoli selvaggi ('); il secondo presuppone uno stato di progredita cultura, e allora si manifesta quando il motivo della azione si sia elevato a vero motivo giuridico. Certamente, secondo ogni rigore, un vero diritto non è costituito finchè al materiale non si aggiunga l'elemento formale. E in questo senso, ma in questo senso soltanto, di diritto internazionale nei tempi antichi, e più giù ancora, non è da fare parola. Ma non per questo riesce inutile mai di ricercare e studiare l'aurora di questa coscienza giuridica, e accompagnarla nei primi passi malcerti; e nella stessa maniera che il fisiologo va studiando nel bambino il germe di quelle facoltà che sorgeranno a gagliardo sviluppo nell' uomo, così colui che voglia elevare il diritto alla dignità di scienza deve studiare delle istituzioni giuridiche le prime origini; perocchè le prime relazioni di fatto, per quanto imperfette, chiudono il germe di vasti progressi; ed invano tenterebbe di comprendere gli istituti e le forme giuridiche più sviluppate chi di quelle forme non abbia rintracciato il germoglio (*).

() Vedi il bell'articolo di Fallati, Keime des Völkerrechts bei wilden und halbwilden Stämmen, nella Tuebinger Zeitschrift f. d. gesammte Staatswiss., vol. VI (1850) p. 151-242. Cf. specialmente pag. 157-165.

(*) Fra gli scrittori moderni che compresero la necessità di risalire fino alle origini nella storia del diritto internazionale ricordo prima il Müller-Jochmus, il quale nella sua Gesch. des Völkerr. im Alterthum, cbe doveva formare il primo volume d'un'opera maggiore che non ebbe più seguito, tratta con chiarezza e con sufficiente precisione delle relazioni esteriori dei popoli antichi; sebbene talvolta per troppo amore dell' argomento trascorra a conclusioni troppo avanzate. Per ciò che riguarda Roma particolarmente, la trattazione, è superficiale, e ben lungi dal corrispondere alle moderne esigenze. Lo stesso, e in maggiore misura, si dica per il Pätter (K. Th.), Beitr. zur Völkerrechts-Gesch. und Wissenschaft, Leipzig 1843, pag. 21-44 (Grundzüge des allerth. Völkerr.) e per il Ward, An inquiry into the foundation and hist. of the law of nations in Europe from the time of the Greeks and Romans to the age of Grotius, in due vol., Dublino 1795 (raro), il quale alla Grecia e a Roma dedica il cap. VI del 1o vol. - Anche Laurent si occupò diffusamente di tale soggetto nei primi tre vol. dei suoi Studi sulla storia dell'umanità (Oriente, Grecia e Roma); e su quest'opera di Laurent mi piace ricordare il giudizio di Egger, il quale nei suoi Etudes histor. sur les traités publ. chez les Grecs et chez les Romains, si esprime così (introduzione, pag. 2): « È a vero dire una storia

Certamente i Romani, come tutti gli altri popoli dell'antichità, non ebbero nè potevano possedere un diritto delle genti secondo il concetto moderno, il quale presuppone il volontario riconoscimento del diritto da parte degli Stati organizzati in libera coesistenza uguale ed autonoma. Ora invece, con maggiori o minori mitigazioni, la legge dell'antichità fu l'esclusivismo in tutti i rapporti di diritto, pubblico e privato. Nelle relazioni private come presso i Greci Báoẞagos è tutt'uno con ξένος e i βάρβαροι sono opposti al nome di Greci quasi come al libero lo schiavo, così presso i Romani hostis nella primitiva favella è sinonimo di peregrinus, e l'uno e l'altro servono ad indicare colui che non è romano ('). La qualità di cittadino e la facoltà esclusiva d'esercitare il diritto dello Stato di cui il cittadino

dello spirito di sociabilità presso gli antichi. Tutto preoccupato da tale punto di vista storico e filosofico del suo soggetto, l' A. ne esclude espressamente le regole che l'uso ha stabilito per le relazioni dei popoli. Agli occhi suoi sono cose secondarie, che non meritano d'essere elevate a dignità di scienza.... Ciò non è senza conseguenza per l'equità dei suoi giudizi...; egli cerca unicamente presso i filosofi la prova d'una dottrina di diritto pubblico, che i filosofi hanno potuto rendere pura e maggiore, ma che essi non hanno creata ». Rammento ancora una dissertazione De iure gentium quale fuerit ap. gentes Orientis dello Haelschner (Halae 1842); una dissertazione di Wachsmuth, lus gentium quale obtinuerit ap. Graecos ecc. (Kiliae 1822), contro il quale Heffter, Prolusio de antiquo iure gentium (Bonn 1823). Più recentemente sullo stesso argomento pubblicava un assennato articolo il Journal of jurisprudence and Scottish law Magazine (« Sul diritto internazionale della antica Grecia » nel n.o di luglio 1875, p. 350-67); e pure una dissertazione sopra il diritto delle genti presso gli antichi Greci deve avere scritto il Katschénowsky; (V. Revue de droit international, vol. V, 1873, p. 525); ricordo anche Th. Sorgenfrei, De vestigiis iuris gentium homerici (Lipsiae, Haessel, 1871), scritto più filologico che giuridico. Sull' importante argomento del tribunale anfizionico nelle sue relazioni con il diritto delle genti, merita d'essere ricordato il Sainte-Croix, Des anciens gouvernemens fédératifs ecc. (Paris, an VII de la R. F.), ma specialmente il più recente e buon lavoro del Bürger, Die pyloeischdelphische Amphiktionie (München 1877). Da poco tempo in Inghilterra vennero pubblicati tre nuovi scritti sopra il diritto internazionale nella antichità: J. Hosack, On the rise and growth of the law of nations as established by general usage and by treaties, from the earliest time to the treaty of Utrecht ((London, Murray, 1882), dove a pag. 1-22 l'A. tratta in maniera piuttosto elementare, ma bene e con esattezza, del « law of nations among the Ancients »; Brougham Leech, in un articolo: Ancient international law, pubblicato nella Contemporary Review del febbraio 1883, che più che del diritto tratta della terminologia del diritto internazionale presso i Greci e i Romani, e del quale dirò più innanzi; finalmente Martin, Traces of international law in ancient China (nella International Review del gennaio 1883) che non vidi. Del resto molti altri scrissero sul diritto internazionale di altri popoli antichi (oltre tutti quelli che ricordai sul diritto feziale romano), ma preoccupandosi più specialmente della descrizione positiva degli istituti. Ai moderni trattati di diritto internazionale suole andare innanzi una introduzione storica nella quale al diritto internazionale nell'antichità o son dedicate le poche parole necessarie a dir che non esisteva, ovvero vengono messe insieme poche e comuni notizie troppo spesso copiate, e mal copiate per lo più, d'uno in altro autore. Fra gli italiani merita uno speciale ricordo il Trattato di dirillo internazionale del prof. Pierantoui (Roma 1879, in corso) dove vien fatta larga parte alla ricerca sullo svolgimento del diritto int. presso tutti i popoli antichi (vol. I, p. 71-348).

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(') Come l'espressione di coßagos, che dapprima non avrebbe significato che una diversa maniera di idioma, quasi fosse pagpagógovos, sia poi gradatamente passata a indicare una inferiorità di civiltà e di cultura, vedilo specialmente in Roth, üb. den Sinn u. Gebrauch des Wortes Barbar, Nürnberg 1814. Sul significato originario di hostis cf. Cicerone, De off. I, 12; Festo s. v. status dies; Varrone, De l. l. V, § 3; Plauto, Trinummus, I, 2, 65, Curculio I, 1, 5; Gellio, N. A. XVI, 4; Gaio, L. 234 pr. D. de V. S. (50, 16). Sulla etimologia di hostis, tutt'ora incerta, v. Corssen, Formenlehre

forma parte, diventano due concetti reciproci, indissolubilmente legati; di maniera che il cittadino dell'antichità uscito dai limiti territoriali del proprio Stato, pur conservando potenzialmente la capacità d'esercitare il proprio diritto nazionale, siccome però da un canto nello Stato straniero non era concesso riconoscimento a quel suo diritto nazionale, e dall'altro del diritto nazionale dello Stato straniero non poteva divenire partecipe, rimaneva nel fatto incapace, e spoglio di ogni diritto, sotto la completa potestas dello Stato straniero ('). E di questa esclusività nei rapporti di diritto privato, originata da ciò, che le antiche legislazioni non sapevano nè potevano elevarsi immediatamente al riconoscimento della subiettività giuridica dell'uomo, come tale, indipendentemente dallo Stato a cui appartenesse ('), Ihering (3) ha svolto mirabilmente il carattere, attribuendole nella storia un importantissimo ufficio, come quella che non che opporre un impedimento allo svolgersi del diritto, si rappresenta come uno dei mezzi più efficaci che siano stati messi in opera per la formazione e il mantenimento degli Stati nella loro età infantile. Infatti essa sforza gli individui alla comunione della vita politica e li avvince con catene di ferro allo Stato. Lo Stato diventa tutto per essi; uscirne è lo stesso che rinunziare alla propria personalità, a tutta la privata felicità; e per tal modo il sentimento individuale della conservazione apparisce come il mezzo mediante il quale la storia assicura la vita ai giovani Stati. E questo medesimo concetto esclusivo e limitatore, recato nelle relazioni pubbliche esterne, doveva generare quel principio che tutta l'antichità riconobbe, che non la pace ma la guerra è lo stato naturale dei popoli. Se infatti l'antichità non poteva elevarsi alla concezione di un diritto astratto universale, indipendente da ogni vincolo di nazionalità, cosicchè il diritto non veniva concepito che come l'opera della propria associazione politica, di cui soltanto i membri di questa potevan reclamare la protezione, è ben naturale che uno Stato straniero, benchè non apertamente in guerra, fosse pur sempre considerato come privo di ogni diritto, come fuori della legge patria, ch' era l'unica legge che ogni Stato riconoscesse. Quindi tutto ciò che uno Stato poteva togliere all'altro, uomini cose o animali, era ritenuto come acquisto legittimo; e questo diritto, che Roma affermava per sè, francamente e nella stessa misura lo riconosceva negli altri ('); che anzi a questo concetto Festo vorrebbe far risalire la derivazione della parola hostis ("). È per questo che l'obbligo al mantenimento delle relazioni pacifiche fra due Stati presupponeva l'esistenza d'un trattato; perchè pax non v'era senza patto, come l'origine etimologica stessa dimostra; e ciò, come ben dice Ihering (6), si manifesta per quell'antichissimo

p. 217 segg., specialmente Mommsen, Röm. Forsch. I, 326 segg. note 1-3. Sull'antico concetto di hostis v. specialm. Ihering, Geist des röm. Rechts (4a ed. Lipsia 1878) I, 227; Sell, op. cit. (v. letteratura) p. 2 segg.; contro, Huschke nei Richter's Jahrb., 1837, p. 855-866.

(') Su ciò cf. specialmente Voigt, Das ius civile und ius gentium § 9.

() Al che è da aggiungere il carattere dello Stato primitivo, il quale sorge come materiale protettore e tutore dei propri cittadini contro le ingiurie e le rapine altrui.

(*) Geist I, 229.

(*) Pomponio, 1. 5, § 2 D. De captiv. (49, 15). V. pure Ihering, o. c. I, p. 117 e Voigt, o. c. § 9, pag. 45 segg.

() s. v. status dies.

(*) O. c. I. 226.

tempo come una conseguenza così necessaria di quelle idee giuridiche, che noi potremmo affermarlo con sicurezza, quand' anche fossimo privi di ogni testimonianza positiva.

Ma Roma sorta e costituita a Stato col riconoscimento di tali principî, recava pure in sè le condizioni per mitigarli e trasformarli nelle vicende della sua storia. Tralasciando ogni vana declamazione sopra la missione di Roma, ed ogni inutile ricerca per determinare se i Romani possedessero fin dal principio la superba coscienza d'esser chiamati a reggere il mondo ('), certamente possiamo dire che tanta opera Roma mai non avrebbe compiuta, se fra sè e gli altri popoli avesse posto e conservato, come causa perenne di allontanamento, la rigida esclusività greca (*), di cui Roma, che la tradizione ci racconta come originata da un accozzamento di genti, e che certamente non costituiva nessuna nazionalità chiusa, alla guisa degli Stati orientali, non poteva trovare in se medesima la giustificazione. Nè mai Roma sarebbe giunta a resultati così maggiori che gli altri popoli, se degli stessi mezzi si fosse servita, e se principalmente si fosse mantenuta a quel rigido esclusivismo. « Ed in ogni loro azione si vedrà » già scriveva Niccolò Macchiavelli (3) « con quanta prudenza ei deviarono dal modo universale degli altri, per facilitarsi la via a venire a una suprema grandezza ». Esclusività vi fu; ma fino dalla primitiva costituzione fu esclusività più di nome e di forma che di contenuto. « E in verità » dice Cicerone (*) << fu senza alcun dubbio massimo fondamento del nostro impero e dell'accrescimento della maestà del popolo romano, questo, che quel principe creatore di questa città, Romolo, insegnò con l'alleanza sabina doversi aumentare questa città anche col ricevere i nemici ». E se a questa politica più libera Roma trovava impaccio nel rigore del suo diritto, vi suppliva sin da principio accordando grande estensione ed erigendo ad istituto giuridico l'hospitium, che apparisce come la prima forma rudimentale, in cui si afferma inconsciamente il primo momento della idea ancora così ignota della comunione fra le genti. « Roma » dice ancora Macchiavelli (II, 3) << divenne grande città rovinando le città circonvicine e ricevendo i forestieri facilmente a' suoi onori ». Era lo stesso principio valevole nel sistema religioso, che consacrava bensì l'esclusivismo della religione della città, ma senza che ciò impedisse.

(') « I Romani non possedevano ancora che qualche iugero di terra al di là delle loro mura e già insuperbivano nella idea di giungere alla monarchia universale ». Così scrive Mably (Obs. sur les Romains p. II 1. IV p. 5-6, Genève 1751) con esagerazione ridicola; ma eccede, credo, anche Mommsen quando scrive (R. G. I p. 777): « La dominazione universale romana non appare come un piano gigantesco, concepito e condotto da una insaziabile avidità di conquiste, ma sibbene come un resultato che Roma senza, anzi contro sua volontà, fu costretta ad accettare ».

(*) « Cum alienis, cum barbaris aeternum omnibus Graecis bellum est ». Livio XXXI, 25, 15. E Demostene in Mid. 350, 7: « φύσει τῆς πρὸς βαρβάρους ἔχθρας Ἕλλησι ὑπαρχοίσης πατρικῆς ». V. pure Himerii, Ecloga V, 11 (Télfy, Corpus iuris allici, n. 1236). Al dir di Aristofane, agli occhi dei Greci lo straniero differiva dal cittadino come la paglia dal grano. È curioso come il Falconer (On climate, citato da Ward o. c. I, 117) vuol giustificare le differenze che si riscontrano fra i Greci e i Romani nelle loro relazioni cogli altri popoli, derivandole dalle diverse condizioni fisiche dei due paesi.

(") Discorsi sopra la prima deca di T. L., II, 6.

(*) Pro Balbo, c. XIII. Vedi pure le parole che Tullo rivolge a Mezzio Fuffezio, in Dionisio III, 11.

che divinità e culti stranieri venissero liberamente accettati in Roma, che gli dei novensides venissero a porsi a canto degli indigetes. - Quanto poco fossero esclusivi nel carattere loro i Romani, ne fa testimonianza Sallustio quando scrive: << Maiores nostri neque consilii neque audaciae unquam eguere, neque superbia obsta<< bat, quo minus aliena instituta, si modo proba, imitarentur. imitarentur....; quod ubique << apud socios aut hostes idoneum videbatur, cum summo studio domi exsequeban<< tur; imitari potius, quam invidere bonis malebant » (').

Ricercare l'influenza positiva che questo indirizzo più liberale di Roma, unito con altre cause ch'io non debbo qui esporre, esercitò sopra il concetto fondamentale della esclusività e sulle primitive esplicazioni giuridiche, è còmpito principalissimo di chi voglia studiare e comprendere lo svolgimento del diritto romano. A me basti accennare come questa influenza positiva si manifestasse nelle relazioni di diritto privato, specialmente col riconoscimento di nuovi principî e istituti che segnano vere deviazioni da quel principio fondamentale che restringeva nel cittadino ogni capacità di partecipazione al diritto nazionale; e in queste deviazioni ci è dato scorgere un successivo sviluppo, una gradazione interna, che corrisponde al mutarsi delle esigenze pratiche della vita; in quanto che si manifesta da prima la concessione del connubium, del commercium, della recuperatio, che in questa gradazione rappresentano il primo gradino; quindi la concessione dell'ius nexi mancipique, e finalmente la creazione dell' ius gentium nella prima metà del secolo VI di Roma (2), che di quel principio fondamentale costituisce la deviazione più grande. E come poscia questa nuova forma di diritto, l'ius gentium, operasse sopra l'antica, l'ius civile Romanorum, e come, a misura che il popolo romano perdeva la sua primitiva individualità assimilandosi i popoli conquistati, anche l'ius gentium, che meglio si adattava con il suo carattere più universale alla nuova universalità di Roma, ottenesse giornalieri vantaggi, fino alla vittoria definitiva, che doveva segnare contemporaneamente la morte dell' antico principio fondamentale, non ho bisogno qui di dire. E questo medesimo movimento evolutivo si manifesta positivamente nei rapporti pubblici internazionali, dove quel principio, che riconosce la guerra come lo stato naturale fra i popoli, fu egualmente soggetto ad una serie di mitigazioni e di trasformazioni, benchè meno sostanziali e feconde, come più innanzi dirò. E anzi tutto noi narreremo lungamente come il diritto feziale rigorosamente prescriveva che nessuna guerra potesse Roma condurre, se prima non fosse stata chiesta soddisfazione delle offese che alla guerra davano origine; e, negata la soddisfazione, non poteva cominciare la guerra senza che questa fosse prima al popolo nemico regolarmente dichiarata. E queste prescrizioni del diritto feziale parmi che nella pratica annullino le conseguenze, che recherebbe con sè l'applicazione severa di quel principio fondamentale, che dice la guerra lo stato naturale fra i popoli. Dall' altro canto quel principio e le sue conseguenze crudeli ricevevano nella

(') Catilina, 51. Egualmente Polibio, VI, 25. E Montesquieu (Considérations sur les causes de la grandeur des Romains c. I, p. 1): « Ciò che contribuì a rendere i Romani signori del mondo, fu che avendo sempre combattuto successivamente contro tutti i popoli, rinunziarono sempre alle loro usanze tosto che ne trovarono di migliori ».

() V. Voigt, 1. c. § 65.

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